Radwan: Gra o tron, czyli o filozofii wokół kapitału zakładowego

W artykule pt. „Gra na przetrzymanie, czyli czy obowiązuje wola mniejszości" (3.10.2013 r.) prof. A. Kidyba i dr hab. K. Kopaczyńska-Pieczniak wyrazili swoje liczne obawy związane z projektem nowelizacji KSH mającej objąć m.in. zasadniczą reformę struktury kapitałowej spółki z o.o.

Większość wątpliwości zgłaszanych przez autorów dotyczy fundamentalnych – filozoficznych oraz systemowych – założeń projektowanej reformy. Ramy niniejsze nie pozwalają na toczenie szczegółowej debaty na temat rozwiązań proponowanych w projekcie. Dyskusja taka toczyła się już zresztą na łamach książek i czasopism prawniczych. Nie jest również tajemnicą pogląd własny niżej podpisanego na funkcjonalność kapitału zakładowego jako instytucji prawa spółek – obszernie wyłożony w artykule pt. „Sens i nonsens kapitału zakładowego – przyczynek do ekonomicznej analizy ustawowej ochrony wierzycieli spółek kapitałowych" (opubl. w: M. Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, „Europejskie prawo spółek, tom II: Instytucje prawne dyrektywy kapitałowej, cz. 2", Zakamycze 2005, s. 23–100).

Dyskusja na temat kapitału zakładowego przybrała ostatnio postać wojny pozycyjnej, w której o wyborze miejsca w okopach decyduje przyjęty „światopogląd" dotyczący takich kwestii jak: znaczenie tradycji prawnej, pożądany stopień paternalizmu prawnego, czy w końcu – co przebija z niektórych wypowiedzi – zaufanie do instytucji stosujących prawo. Dlatego też w tym nurcie pozostaną poniższe uwagi polemiczne.

Pułapki semantyki

A. Kidyba i K. Kopaczyńska-Pieczniak próbują zdemaskować pewne sprzeniewierzenie semantyczne związane z planowaną reformą – wielokrotnie, również w innych publikacjach, stawiany jest problem „spółki kapitałowej bez kapitału". Trzeba w związku z tym przypomnieć, że taka frywolność semantyczna nie byłaby niczym nowym w prawie spółek – dość odwołać się do konstrukcji spółki jednoosobowej, która musi przecież jawić się jako oksymoron, skoro etymologicznie wyraz „spółka" wywodzi się ze „spólny", czyli należący do wielu, obopólny, wzajemny. Na tym jednak nie kończą się dylematy semantyczne, a nawet ontologiczne, w prawie spółek – prof. Sołtysiński zapytał nie tak dawno na łamach jednego z czasopism prawniczych, czy istnieją uchwały nieistniejące? Samo zresztą określenie „kapitału zakładowego" zdążyło się już oderwać od swojego pierwotnego znaczenia, skoro obecnie kapitał zakładowy – „rdzenny" kapitał spółki (niem. Grundkapital, Stammkapital) nie odnosi się wyłącznie do kapitału założycielskiego (na etapie zakładania spółki), ale do wszelkiego kapitału poddanego temu reżimowi, niezależnieod tego, kiedy został kontrybuowany.

Czyja większość większa?

Autorzy odwołują się do argumentów natury demokratycznej i głoszą, że „zdecydowana większość środowiska akademickiego zdecydowanie [projekt reformy] skrytykowała". Zanim pozwolę sobie na wyrażenie własnego poglądu co do tego, jak tę większość liczyć i co z tego wynika, chciałbym zaznaczyć, że chociaż wysłuchania publiczne, zwłaszcza zaś konsultacje środowiskowe, są potrzebne – sam zresztą niejednokrotnie w takich uczestniczyłem – to jednak  racji, zwłaszcza w nauce, nie ustala się głosowaniem większościowym. Wprawdzie w naukach społecznych stosowane są metody ilościowe, ale pełnią one rolę narzędzi (przesłanek) procesu poznawczego, nie zaś jego determinantów (wniosków). Argument demokratyczny ma w sobie ponadto pewne słabości. Po pierwsze, każda istotna reforma – a do takiej zaliczyć można proponowane zmiany w strukturze kapitałowej spółki z o.o. – prowadzi do dewaluacji kapitału ludzkiego zainwestowanego w poznanie funkcjonowania systemu, któremu grozi odesłanie do lamusa. Zapewne większość z nas – a na pewno niżej podpisany – nie lubi, kiedy jego kompetencje się dezaktualizują i w miejsce tego, co dobrze zna, musi się uczyć nowych rzeczy. To trudna do podważenia prawidłowość, ale słaby argument w dyskusji nad pożądanym kształtem reżimu kapitałowego sp. z o.o. Po drugie, jeśli już odwoływać się do większości, to uwzględniać należy opinię  przede wszystkich środowisk biznesowych, a nie jedynie prawniczych. Przedsiębiorcy zaś, przynajmniej ci, których poglądy dane mi było poznać, są wobec reformy nastawieni przychylnie. Po trzecie w końcu, nawet gdyby ocena wśród przedsiębiorców nie była tak przychylna, jak jest, trzeba pamiętać – i tu jest ukryty istotny mankament metodologiczny wszelkich mechanizmów respondenckich – że wszelkie konsultacje obejmują jedynie obecnych, nie zaś przyszłych (potencjalnych) beneficjentów. Skoro bowiem dyskutowana jest regulacja z obszaru tzw. barier wejścia (tworzenie sp. z o.o. należy do tej kategorii), to wśród jej beneficjentów będą (też) ci, którzy na rynek jeszcze nie weszli – a zatem siłą rzeczy nie są uwzględniani wśród respondentów wszelkiego rodzaju konsultacji i innych partycypacyjnych procedur legislacyjnych.

Tradycja, postęp i recydywa

Autorzy w kilku miejscach odwołują się do tradycji. To argument, którego atrakcyjność jest w najlepszym razie przemijająca, tak jak przeminęły: system koncesyjny zakładania spółek akcyjnych, zakaz tworzenia spółek jednoosobowych czy doktryna ultra vires. Podwójnie pouczające jest sięgnięcie jeszcze dalej w głąb historii prawa – jak pisał znakomity Jan Namitkiewicz w „Podręczniku Prawa handlowego, wekslowego i czekowego" (wyd. II z 1922 r., s. 8), „kiedy cesarz Leopold I zakłada Commerz-Collegium w Wiedniu, kiedy wielki kurfrist brandenburski urządza kolonje w Afryce na Brzegu Złotym, a w Rosji cesarz Piotr I zakłada Collegium handlu (1715 rok) – w Polsce sejm z r. 1633 uchwala, że każdy szlachcic, któryby się »bawił« handlem, ma stracić przywileje szlacheckie, co, oczywiście, zachętą i podnietą do handlu być nie mogło". Jak pisze dalej Namitkiewicz, „to prawo zniesiono dopiero w 1775 r. Wprawdzie niektórzy obrońcy tego prawa uważają, iż było słusznem [...]". Czego uczy nas przytoczona historia? Pierwszy morał jest taki, że prawo podlega zmianom z duchem czasu, i choć zawsze znajdą się obrońcy starego porządku, zmienność jest częścią tradycji rozwoju prawa. Drugi morał może brzmieć jak zarzut recydywy: tak jak Namitkiewicz podaje przykłady krajów ościennych, które okazały się bardziej od Polski postępowe, tak i dziś z łatwością można wskazać nie tylko poszczególne przykłady, ale cały trend reformatorski w Europie, którego ważnym obszarem jest zasadnicza redefinicja struktury kapitałowej sp. z o.o. Wśród państw-członków UE, w których w nieodległej przeszłości zniesiono bądź znacząco zredukowano kapitał zakładowy, znajdują się m.in. Bułgaria, Czechy, Dania, Finlandia, Francja, Grecja, Hiszpania, Holandia, Łotwa, Niemcy, Norwegia, Portugalia, Szwecja, Węgry, Włochy. Do tego doliczyć trzeba kraje, które tradycyjnie dystansowały się od kapitału zakładowego: Wielką Brytanię i Irlandię. Kapitał zakładowy od dawna nie odgrywa roli w USA, Kanadzie i Australii. Wśród rosnących gospodarek w ostatnim czasie zniesiono kapitał zakładowy w Korei Południowej i Chinach. Również państwa Europy Wschodniej oraz Kaukazu wyraźnie liberalizują reżim kapitału zakładowego – m.in. Albania, Armenia, Gruzja, Kazachstan, Macedonia, Serbia, Ukraina, a  nawet Białoruś. To – niekompletne zapewne – wyliczenie pokazuje, w jakim kierunku zmierza większość. W ten sposób przeciwko swoim szafarzom obraca się argument „ilościowy" podnoszony przez A. Kidybę i K. Kopaczyńską-Pieczniak.

Kapitał to nie kapitalizacja

W Niemczech, notabene kolebce kontynentalnej koncepcji kapitału zakładowego, od lat dyskutuje się problem niskiej kapitalizacji spółek mierzonej udziałem kapitałów własnych (Eigenkapitalausstattung) i wysokiego udziału finansowania długiem (Fremdfinanzierung). Co ciekawe, współczynniki dla Niemiec są pod tym względem znacznie niższe niż dla USA czy Wielkiej Brytanii, gdzie kapitał zakładowy odstawiono do lamusa już dawno temu. Również liczba upadłości w Niemczech nie potwierdza, jakoby kapitał zakładowy stanowić miał instrument zabezpieczający egzystencję spółki oraz wypłacalność wobec wierzycieli. Problem nie leży zatem w instytucji kapitału zakładowego. Dostęp do finansowania kapitałem własnym zależy od wielu czynników. Nie można pomijać wśród nich – jakkolwiek paradoksalnie może to zabrzmieć – barier związanych z anachronizmem instytucji kapitału zakładowego, który niejednokrotnie utrudnia restrukturyzację spółek, podwyższa koszty podnoszenia kapitału, i generalnie – choć to uwaga już pod adresem prawa akcyjnego – nie sprzyja rynkowi kapitałowemu, będącemu istotnym źródłem wzmacniania bazy kapitałowej spółek. Bezzasadna jest zatem obawa A. Kidyby i K. Kopaczyńskiej-Pieczniak, że eliminacja kapitału zakładowego odkapitalizuje spółki – moja predykcja jest wręcz odwrotna.

Natura spółki kapitałowej

Autorzy wyrażają obawę o zachowanie natury spółki kapitałowej. Twierdzą też, że proponowana reforma „stanowi zaprzeczenie znaczenia normatywnego podziału na spółki osobowe i kapitałowe". Obawy te nie znajdują pokrycia w teorii prawa spółek. Wystarczy odwołać się do flagowego i niewątpliwie – choćby ze względu na skład autorski – międzynarodowo reprezentatywnego dzieła z obszaru prawa spółek kapitałowych: „The Anatomy of Corporate Law" (Wyd. 2, Oxford 2009). Autorzy „Anatomii" wyróżniają pięć cech konstytutywnych spółki kapitałowej: (1) osobowość prawną, (2) ograniczoną odpowiedzialność, (3) zbywalne prawa udziałowe, (4) scentralizowany, delegowa(l)ny management, (5) inwestorską pozycję wspólników. Próżno szukać w tym wyliczeniu kapitału zakładowego. Ad (1) Osobowość prawna implikuje m.in. zasadę separacji majątkowej (asset partitioning), która uniemożliwia wierzycielom osobistym wspólnika sięganie do majątku spółki – dla odróżnienia, spółkom osobowym brak jest osobowości prawnej, ustawa zaś explicite przewiduje prawo wierzyciela osobistego do wypowiedzenia stosunku spółki dla zaspokojenia się z przypadającego na wspólnika-dłużnika majątku spółki. Ad (2) Ograniczona odpowiedzialność tylko wyjątkowo występuje w prawie spółek osobowych. Ad (3) Zbywalność „praw udziałowych" jest co do zasady w spółkach osobowych wyłączona z uwagi na relacje między wspólnikami i reżim odpowiedzialności – bez ograniczonej odpowiedzialności trudno liberalizować zbywalność praw udziałowych, bo czyniłoby to niekalkulowalnym zarówno ryzyko inwestorów, jak i wierzycieli. Ad (4) Delegowa(l)ny management (Fremdorganschaft), czyli powierzenie reprezentowania spółki i prowadzenia jej spraw profesjonalistom spoza grona wspólników – tylko w bardzo wąskim zakresie dopuszczalne w spółkach osobowych. Ad (5) Inwestorska pozycja wspólników oznacza, że co do zasady prawa majątkowe i korporacyjne są alokowane w proporcji do kontrybucji finansowych bądź rzeczowych wnoszonych przez wspólników do spółki – ta zasada nie obowiązuje w spółkach osobowych.

Mówienie o zatarciu się różnicy między spółkami osobowymi i kapitałowymi na skutek eliminacji kapitału zakładowego musi zatem – w świetle powyższego szkicu systemowego – budzić kategoryczny sprzeciw. Trzeba raz jeszcze podkreślić, że kapitał zakładowy nie jest w żadnym wypadku elementem konstytutywnym spółki kapitałowej.

A. Kidyba i K. Kopaczyńska-Pieczniak obawiają się o los spółek osobowych. Niepotrzebnie – spółek osobowych nie trzeba bronić przed reformą spółki z o.o., ale uatrakcyjniać i reformować, aby stanowiły konkurencyjną wobec spółek kapitałowych formę prowadzenia działalności gospodarczej. To kolejne wyzwanie stojące dziś przez polskim ustawodawcą.

Pomimo iż nie podzielam poglądów A. Kidyby i  K. Kopaczyńskiej-Pieczniak, chciałbym jednak na koniec podziękować im – podobnie jak wszystkim innym apologetom obecnego reżimu kapitałowego, za intensywną dyskusję. Taka dyskusja jest bardzo potrzebna, zwłaszcza wobec tak istotnych zmian strukturalnych, jakie proponuje projekt. ?