Kosztowne ratowanie finansów publicznych

Prezydent skierował ją do Trybunału Konstytucyjnego w celu zbadania zgodności z Konstytucją niektórych jej przepisów. Pomimo to, budząca wątpliwości natury prawnej ustawa weszła w życie. Zmiany funkcjonowania polskiego systemu emerytalnego dotkną nie tylko obywateli jako członków OFE, ale również inwestorów prowadzących w Polsce działalność w prywatnym sektorze emerytalnym.

Podczas gdy członkowie OFE mogą odczuć uchwalone zmiany dopiero za jakiś czas, to na działalność powszechnych towarzystw emerytalnych (PTE) wywrą one niemalże natychmiastowy wpływ. Pojawiają się głosy, że nowelizacja w krótkim czasie może nawet doprowadzić do całkowitej likwidacji polskiego prywatnego sektora emerytalnego. Należy pamiętać, że działania rządu w tym zakresie mogą spowodować odpowiedzialność odszkodowawczą Skarbu Państwa wobec zagranicznych inwestorów PTE na gruncie prawa międzynarodowego. Biorąc pod uwagę liczbę PTE oraz wartość aktywów, których dotyczy reforma, wysokość odszkodowań może sięgać setek milionów, jak nie miliardów złotych.

Dochodzenie roszczeń w międzynarodowym arbitrażu przeciwko państwom naruszającym swoje zobowiązania wobec zagranicznych inwestorów staje się zjawiskiem coraz bardziej powszechnym. Spory takie dotyczą już nie tylko głośnych nacjonalizacji w Ameryce Południowej, czy też agresywnych przejęć prywatnego majątku, jak miało to na przykład miejsce w sprawie rosyjskiego Jukosu. Inwestorzy zagraniczni coraz częściej pozywają państwa również w związku z wewnętrznymi reformami któregoś z sektorów gospodarki, a także w związku z istotnymi zmianami prawa naruszającymi ich inwestycję. Zmiany takie bywają uzasadniane potrzebą dostosowania ustawodawstwa krajowego do wymogów UE lub, co ostatnio powszechne, koniecznością ratowania finansów publicznych.

Odszkodowania dla zagranicznych inwestorów zasądzane w takich postępowaniach są znaczne i mogą stanowić istotny uszczerbek w budżecie państwa. Potwierdza to na przykład wyrok arbitrażowy wydany w grudniu 2013 roku zasądzający od Rumunii na rzecz szwedzkich inwestorów działających w sektorze spożywczym odszkodowanie w wysokości 250 mln dol. za negatywne w skutkach dla inwestycji zmiany rumuńskiego prawa wprowadzone w związku z procesem akcesji Rumunii do UE. Ostatnio wszczęte zostały także postępowania arbitrażowe przeciwko Belgii i Grecji będące pokłosiem działań podjętych przez te kraje w celu walki z kryzysem gospodarczym lub dla ratowania publicznego budżetu. Patrząc na obecną reformę polskiego systemu emerytalnego, wobec realnego ryzyka uznania, że uchwalone zmiany naruszają interesy zagranicznych inwestorów chronione przez prawo międzynarodowe, rodzi się pytanie, ile obecna reforma może Skarb Państwa kosztować. Istnieje ryzyko, że również zagraniczni inwestorzy PTE będą chcieli uzyskać stosowną rekompensatę za „pomoc" w ratowaniu polskich finansów publicznych przy użyciu i kosztem ich inwestycji.

Istniejący w Polsce od 1999 roku prywatny system emerytalny opiera się na działających w formie spółek akcyjnych powszechnych towarzystwach emerytalnych, które odpłatnie zarządzają funduszami w celu pomnażania gromadzonych w nich aktywów na poczet wypłat przyszłych emerytur. Funkcjonujące obecnie w Polsce PTE w znacznej mierze posiadają akcjonariat zagraniczny, który podlega międzynarodowej ochronie prawnej wynikającej z międzypaństwowych umów o popieraniu i ochronie wzajemnych inwestycji (BIT od ang. Bilateral Investment Treaty). Z założenia BIT-y mają wspierać i chronić swobodny przepływ prywatnego kapitału i gwarantować minimalne standardy traktowania inwestorów przez przyjmujące ich państwa. W szczególności zabezpieczają one przed niekorzystną ingerencją państwa (również poprzez zmianę obowiązującego prawa) w sprawy gospodarcze związane z prowadzoną inwestycją, przed dyskryminacją na tle narodowościowym i przede wszystkim przed nacjonalizacją inwestycji lub przed tzw. wywłaszczeniem inwestorów bez odszkodowania. Polska podpisała ok. 60 BIT-ów, również z krajami pochodzenia głównych zagranicznych akcjonariuszy PTE, jak Francja, Niemcy, Holandia, Hiszpania, Szwecja, Szwajcaria czy Wielka Brytania.

To, czy zagraniczni inwestorzy PTE mają uprawnienie na podstawie BIT-u do odszkodowania za naruszenie ich inwestycji z powodu zmian w polskim systemie emerytalnym zależeć będzie od pewnych wstępnych kwestii formalnych, a szczególnie od tego czy zostaną oni uznani za inwestorów zagranicznych, a ich udziały kapitałowe w PTE za inwestycje w rozumieniu konkretnego BIT-u. Jeśli tak, istotna będzie odpowiedź na pytanie, czy zmiana systemu emerytalnego narusza pewne obietnice i gwarancje ochrony inwestycji złożone przez Polskę w BIT. Znaczące będzie tutaj ustalenie, czy zagraniczni inwestorzy dokonujący inwestycji w PTE mogli mieć uzasadnione oczekiwania, że podstawowe założenia funkcjonowania polskiego systemu emerytalnego wprowadzone w 1999 roku pozostaną w mocy przez dłuższy czas, a późniejsze zmiany będą raczej ewolucyjne, a nie rewolucyjne.

Podstawową gwarancją prawną BIT-ów jest ochrona zagranicznego inwestora przed działaniami państwa skutkującymi wywłaszczeniem tj. pozbawieniem go inwestycji. W pewnych przypadkach, wywłaszczenie nie stanowi naruszenia prawa międzynarodowego, jednakże musi ono być zgodne z prawem i przewidywać odpowiednie odszkodowanie dla inwestora. Pojęcie wywłaszczenia w prawie międzynarodowym jest szerokie. Oznacza wszelkie działania państwa, które bezpośrednio lub pośrednio skutkują pozbawieniem inwestora jego inwestycji, w tym również płynących z niej korzyści ekonomicznych. Z jednej strony wywłaszczeniem jest bezpośrednie przejęcie majątku prywatnego przez państwo w drodze nacjonalizacji (np. nacjonalizacja wenezuelskiego sektora naftowo-gazowego w latach 2007-2008). Z drugiej strony wywłaszczeniem tzw. pośrednim jest również podejmowanie przez państwo działań uniemożliwiających lub utrudniających inwestorowi korzystanie w pełni z jego inwestycji, obniżając przez to jej wartość ekonomiczną. Zasadniczą kwestią rozstrzyganą w niemal każdym arbitrażu inwestycyjnym, jest to, czy działanie państwa wpłynęło destrukcyjnie na majątek inwestora. Na przykład, w sprawie Burlington Resources Inc. przeciwko Ekwadorowi, zaistniałej na gruncie nacjonalizacji sektora naftowego, trybunał arbitrażowy uznał, że kwestią decydującą o wywłaszczeniu inwestora jest pozbawienie jego inwestycji znaczenia ekonomicznego, a nie samo pozbawienie go kontroli nad inwestycją. Podobnie, w głośnej sprawie Lauder przeciwko Czechom dotyczącej inwestycji z lat 90. w czeskim sektorze medialnym, trybunał arbitrażowy uznał, że wywłaszczeniem jest nie tylko bezpośrednie przejęcie inwestycji, lecz również stosowanie przez państwo środków, które efektywnie niweczą możliwość korzystania z inwestycji. Również w innych podobnych sprawach trybunały arbitrażowe za wywłaszczenie mogące skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą państwa uznawały pozbawienie inwestorów możliwości wykorzystywania gospodarczego ich inwestycji.

W świetle obecnych trendów orzeczniczych w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa wobec inwestorów zagranicznych PTE w związku z reformą systemu emerytalnego wydaje się być wysokie. Kwota odszkodowania ma z reguły odpowiadać nie tylko wysokości szkody rzeczywistej, ale również utraconym korzyściom ekonomicznym z inwestycji. Inwestor nie powiększył bowiem swojego majątku, natomiast gdyby nie ingerencja państwa, miałby uzasadnione podstawy, żeby się tego spodziewać. W arbitrażu inwestycyjnym metody szacowania strat są różne i zależą przede wszystkim od charakteru inwestycji. Zazwyczaj wysokość odszkodowania kalkulowana jest w oparciu o zmianę rynkowej wartości inwestycji, jaka nastąpiła pomiędzy momentem ujawnienia informacji o planowanym działaniu państwa (w przypadku PTE – przedstawieniem rządowego projektu ustawy nowelizacyjnej) a datą wyroku lub zakończenia działalności inwestycyjnej. Na przykład, w sprawie Sedelmayer przeciwko Rosji trybunał arbitrażowy uznał, że odszkodowanie musi odzwierciedlać wartość rynkową odebranej inwestorowi inwestycji, przy czym odszkodowanie to powinno w sposób realny odnosić się do gospodarczej wartości inwestycji z punktu widzenia inwestora. Natomiast w sprawie Siemens przeciwko Argentynie uznano, że należne inwestorowi odszkodowanie ma odpowiadać wartości nielegalnie wywłaszczonej własności, włączając w to ewentualny przyszły przyrost tej wartości oraz wszelkie inne szkody pochodne.

Na obecnym etapie oszacowanie wysokości możliwych odszkodowań jest trudne. Aczkolwiek, już na pierwszy rzut oka widać, że wprowadzone zmiany mogą znacznie obniżyć zyski z inwestycji w PTE i nie chodzi tu wyłącznie o zmniejszenie maksymalnej wysokości opłat pobieranych od składek przekazywanych do OFE (z 3,5 proc. do 1,75 proc.). Obniżenie samej wysokości składki przekazywanej do OFE (z 3,5 proc. do 2,92 proc.) spowoduje, iż zmniejszeniu ulegnie także podstawa, od której naliczana jest prowizja dla PTE za zarządzanie funduszem, wpływając jednocześnie na zmniejszenie prowizji dla PTE. Również zmniejszenie liczby członków OFE w wyniku wprowadzenia zasady dobrowolnego uczestnictwa w funduszach skutkować będzie zmniejszeniem opłat i prowizji dla PTE, które uzależnione są od przekazywanych i gromadzonych w OFE aktywów. Ponadto obniżenie aktywów OFE może negatywnie wpłynąć na ich możliwości inwestycyjne. Skutkować to będzie nie tylko niższymi zyski PTE, ale również niższymi emeryturami dla członków OFE.

Uchwalone zmiany budzą wiele wątpliwości prawnych i dotyczą zarówno samych członków OFE, jak również inwestorów tworzących polski prywatny system emerytalny. Szeroka debata publiczna oraz odmienne opinie ekspertów wpłynęły zapewne na decyzję Prezydenta o konieczności zbadania konstytucyjności uchwalonych zmian. Przedmiotem badania będą przede wszystkim kwestie zmian w funkcjonowaniu OFE w świetle konstytucyjnych zasad zaufania do państwa i stanowionego przez niego prawa, swobody prowadzenia działalności gospodarczej i ochrony interesów w toku.

Należy pamiętać, że uznanie przez Trybunał Konstytucyjny, że ustawa reformująca OFE narusza Konstytucję, nie wykluczy możliwości zagranicznych inwestorów do pozwania Skarbu Państwa w arbitrażu za naruszenia międzynarodowych zobowiązań. Co więcej, niezgodność ustawy z Konstytucją może stanowić dla zagranicznych inwestorów dodatkowy, bardzo silny argument w sporze, wskazujący na zasadniczą bezprawność uchwalonych zmian w systemie.