Owszem wybory kandydatów na prezes TK mogły się odbyć w lepszych warunkach, mogło ich być więcej. Trzeba jednak pamiętać o szczególnej, napiętej sytuacji oraz szczególnej procedurze uchwalonej na tę właśnie okazję.

W dacie wyborów 20-21 grudnia 2016 r. obwiązywały przepisy, które nie zostały zresztą wciąż wiążąco podważone.

Temat odżył za sprawą Wyborcza.pl, która w tekście „Prezes Trybunału Konstytucyjnego nielegalna? Złamała przepisy, które uchwalił PiS", zarzuca, że przedstawienie kandydatów na prezesa zgromadzenie TK winno było dokonać w formie odrębnej uchwały, a nie było jej gdyż sędziowie z rekomendacji PiS nie mieli większości. W efekcie prezydent dostał dwie kandydatury: Julii Przyłębskiej z pięcioma głosami i Mariusza Muszyńskiego, z jednym głosem, a prezydent niezwłocznie wybrał tę pierwszą.

Jednak taką procedurę większość sejmowa przewidziała i zamieściła w ostatniej ustawie dotyczącej Trybunału: przepisach wprowadzających ustawę o organizacji i trybie postępowania przez TK oraz ustawę o statusie sędziów TK, która to procedura weszła w życie dzień po opróżnieniu urzędu przez prezesa Andrzeja Rzeplińskiego, co nastąpiło 19 grudnia 2016 r. Nie przewidywała ona dodatkowej uchwały poza tą, która stanowi wybór kandydatów. PIS świadomie ją wprowadził, gdyż kilka miesięcy wcześniej prezes Rzepliński i skupieni wokół niego sędziowie, zaczęli lansować wykładnię, że nie wystarczy, że dany kandydat dostanie więcej głosów niż inni, że musi się cieszyć dodatkowym poparciem większości TK wyrażonej w dodatkowej uchwale. A więc dodatkowy wymóg o którym nie ma mowy ani w konstytucji ani ustawie o Trybunale.

W konsekwencji w przepisach wprowadzających wyraźnie zapisano (a w art. 22), że w tych wyborach prezesa TK, po pierwsze nie ma wymogu kworum (a więc nie można zerwać zgromadzenia np. zwolnieniami lekarskimi) po drugie dodatkowej uchwały. Jak napisani dużo wcześniej w uzasadnieniu projektu by usunąć ewentualne ograniczenie konstytucyjnych uprawnień prezydenta w wyborze prezesa TK, RP, w szczególności pozakonstytucyjne kryteria.

Nie bez znaczenia dla oceny tego sporu jest fakt, że wiceprezes TK Stanisław Biernat zaraz po wyborze nowej prezes rozwiał spekulacje, że sędziowie z rekomendacji PO mogliby nie uznawać wyboru czy bojkotować prace TK. Nie ma wątpliwości, że uczestniczyli w zgromadzeniu wyborczym, wzięli kartki do głosowania, a nie głosowali, gdyż chcieli odroczenia posiedzenia by dać czas będącemu na urlopie sędziemu na przybycie.

Ważne jest też to, że nawet gdyby kiedyś te przejściowe przepisy zostały podważone przez przyszły Trybunał, co raczej wątpliwe, to nie ma to przełożenia na dokonany wybór.