"Waloryzacja" – po wpisaniu tego hasła w kwietniu 2019 r. w popularnych wyszukiwarkach internetowych pierwszy wyświetlany wynik to link do strony darmowej encyklopedii internetowej, zawierającej definicję tego pojęcia. Mowa tam o tej odmianie waloryzacji, która pozwala sądowi na zmianę wartości świadczeń stron, gdy po zawarciu umowy nastąpiła „istotna zmiana siły nabywczej pieniądza" (art. 358[1] kodeksu cywilnego). Ta instytucja prawa cywilnego jest stosowana, gdy w gospodarce występują silne wahania inflacyjne lub deflacyjne. W Polsce, na przełomie lat 90. XX w., w wyniku zmian ustrojowych wystąpiło zjawisko hiperinflacji (sięgającej kilkuset procent w skali kilkunastu miesięcy) i wtedy instrument ten mógł mieć szerokie zastosowanie. Na szczęście, od prawie trzydziestu lat gospodarka rynkowa w Polsce nie odnotowuje tak niekorzystnych zjawisk ekonomicznych.

Wracając do wyników wyszukiwania, kolejne dwadzieścia kilka odsyła nas do stron poświęconych zmianom wysokości emerytur i rent. Jest to w zasadzie co roku temat popularny, bo w lutym ogłaszane są wskaźniki podwyższenia świadczeń wypłacanych przez ZUS. Z reguły różnice są kilkuprocentowe, a więc nie wynikają z nadzwyczajnych zmian gospodarczych, lecz „idą w ślad" za corocznymi, przewidywalnymi i opartymi na badaniach GUS wskaźnikami inflacji. Celem tej „waloryzacji" jest zmniejszenie skutków wolno postępującego (i ekonomicznie pożądanego) wzrostu poziomu cen i usług dla odbiorców świadczeń ZUS.

Dopiero w trzeciej dziesiątce wyników pojawia się pierwsza definicja „waloryzacji", nawiązująca do tzw. klauzuli rebus sic stantibus (art. 357[1 ]kodeksu cywilnego). W wolnym tłumaczeniu z łaciny na język polski zwrot ten oznacza „skoro sprawy tak się mają". Celem klauzuli jest łagodzenie skutków zmian warunków umowy w toku jej realizacji. Chodzi jednak o zmiany „nadzwyczajne" i „nieprzewidywalne", które burzą równowagę stosunków stron umowy i narażają jedną z nich na znaczne trudności w wykonaniu zobowiązania lub na rażącą stratę. Najczęściej dotknięte takimi zmianami są umowy długoterminowe, np. dotyczące inwestycji budowlanych (z reguły okres wykonywania takich umów to kilka lat). Gdy sąd dojdzie do przekonania, że takie okoliczności wystąpiły, stosując art. 357[1] k.c., może podwyższyć wynagrodzenie umowne wykonawcy albo nawet zadecydować o rozwiązaniu umowy.

Ta podstawowa zasada prawa cywilnego, zaliczana do tzw. klauzul generalnych, ma długą historię zastosowania w różnych systemach prawnych – w Polsce jest obecna zaledwie od trzydziestu lat. Odnosząc się do wyników wyszukiwarek internetowych można odnieść wrażenie, że „waloryzacja" w tym rozumieniu nie ma aż takiego znaczenia dla obrotu gospodarczego – przynajmniej nie takiego jak coroczna podwyżka emerytur i rent lub możliwość zmiany umowy w razie galopującej inflacji lub deflacji. Tymczasem od 2018 r. na rynku usług budowlanych coraz głośniej o tym, że budowy dróg, autostrad i linii kolejowych realizowane na podstawie długoletnich umów zawartych w latach 2013–2015 wiążą się z ponoszeniem przez wykonawców wysokich, niekiedy rażących strat.

Zaciskanie pasa

Sytuacja ta wynika z kilkunastu, a nawet kilkudziesięcioprocentowych wzrostów cen materiałów i robocizny, odnotowanymi w latach 2016 i 2017. Przyczyny tych wzrostów są różne: odpływ z polskiego rynku pracowników fizycznych i wykwalifikowanych w robotach budowlanych, wzrost cen paliw, a także równoległe prowadzenie wielu inwestycji drogowych i kolejowych. W takich warunkach rynkowych podaż podstawowych surowców budowlanych (kruszywa, betonu, armatury) nie nadąża za popytem, co w naturalny sposób powoduje wzrost cen. Z punktu widzenia ekonomicznego mechanizm zmian jest bardzo czytelny. W chwili składania ofert przez przyszłych wykonawców takie czynniki, a w szczególności ich skala, były jednak nieprzewidywalne.

W związku z tym wykonawcy dziś zaciskają pasa, szukają oszczędności i w toku wykonywania umów kierują do zamawiających roszczenia o dodatkową płatność (co jest wymogiem kontraktowym w najczęściej stosowanych na rynku budowlanym umowach opartych na wzorcu FIDIC). Tylko część wykonawców decyduje się na poszukiwanie ochrony swoich interesów przed sądami. Przyczyna jest prosta – na niektórych przedsiębiorców koszty sądowego dochodzenia roszczeń i czas potrzebny na uzyskanie ostatecznego rozstrzygnięcia w sądzie mogą działać odstraszająco. Inni z kolei mogą nie decydować się na wchodzenie w wieloletni spór z zamawiającymi z obawy przed „pogorszeniem" relacji i obniżeniem szans na dalszą współpracę z danym zamawiającym w przyszłości.

Trudno zatem ocenić skalę finansową potencjalnych sporów sądowych, w których zastosowanie mogłaby znaleźć klauzula rebus sic stantibus, a więc zmierzających do podwyższenia wynagrodzenia wykonawców lub rozwiązania umów z powodu „nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych" zmian stosunków stron. Zważywszy jednak na obecne warunki rynkowe, powodujące trudności w realizacji kontraktów zawartych w latach 2013–2015, może się okazać, że spory sądowe obejmą roszczenia wykonawców o łącznej wartości kilkuset milionów, a nawet kilku miliardów złotych.

Podobna sytuacja miała miejsce w latach 2009 – 2012, gdy w Polsce prowadzono równolegle wiele projektów infrastrukturalnych i punktowych przed turniejem EURO 2012. Spowodowało to niedobór personelu i materiałów na rynku, a co za tym idzie – wzrost kosztów realizacji kontraktów budowlanych. Jaki był efekt? Po 2012 r. szacowano, że w sądach toczą się sprawy przeciwko inwestorom o podwyższenie wynagrodzenia lub zapłatę za roboty dodatkowe o łącznej wartości nawet 8–10 miliardów złotych. Wyniki tych spraw były różne, jednak korzystne dla wykonawców wyroki w sprawie roszczeń opartych na klauzuli rebus sic stantibus da siępoliczyć na palcach jednej ręki. Można rzec zatem, iż skutki finansowe zgłoszonych roszczeń dla budżetu państwa nie były aż tak dotkliwe.

Pożądane ugody

Należy pamiętać i o tym, że koszty dochodzenia roszczeń ponosili także wykonawcy. Pomni doświadczeń po EURO 2012 i niechęci zamawiających do ugodowego zakończenia sporów, w kolejnych ofertach wykonawcy uwzględniali podwyższone koszty dochodzenia roszczeń i wieloletnich sporów sądowych, co obecnie bezpośrednio przekłada się na podwyżkę cen proponowanych przez oferentów w przetargach na realizację inwestycji budowlanych.

Być może wielu sporów sądowych można by uniknąć, gdyby zamawiający byli bardziej skłonni do ugodowego kończenia sporów w momencie, gdy jeszcze nie przerodził się on w długoletni proces. Na przeszkodzie zdają się jednak stawać przepisy dotyczące dyscypliny finansów publicznych (a także w pewnym zakresie prawa zamówień publicznych), regulujące zasady odpowiedzialności podmiotów z sektora publicznego za prawidłowe wydatkowanie środków publicznych.

Na odstąpienie od dochodzenia roszczeń przeciwko wykonawcom, a z drugiej strony na uznawanie ich roszczeń w ramach ustępstw ugodowych, decyduje się niewielu publicznych inwestorów. Nie zmieniła tej tendencji nowelizacja ustawy o finansach publicznych, w której w 2017 r. wprowadzono nowy art. 54a, przewidujący wyraźne „upoważnienie" podmiotów z sektora finansów publicznych do zawierania ugód. Oczywiście, nie było żadnych przeszkód, by takie ugody zawierać i przed 2017 r. (co się działo, choć rzadko), niemniej wydawało się, że wprowadzenie w ustawie o finansach publicznych wyraźnej możliwości zawierania ugód uelastyczni publicznych inwestorów w negocjacjach ugodowych.

W lipcu i sierpniu ubiegłego roku można było usłyszeć deklaracje przedstawicieli Skarbu Państwa, iż aktualny problem kilkudziesięcioprocentowych zwyżek kosztów realizacji inwestycji budowlanych, jest znany i trwają prace nad rozwiązaniem tego problemu. I rzeczywiście, w styczniu 2019 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad przedstawiła nowy system waloryzacji kontraktów budowlanych. W dużym skrócie, ten mechanizm umowny ma umożliwiać stronom waloryzowanie wynagrodzenia należnego wykonawców do 5 proc. ponad kwotę pierwotnej wartości umowy.

Taka skala waloryzacji jest bardziej właściwa dla corocznego dostosowywania świadczeń emerytalno-rentowych do wolno postępującej inflacji cen. Pierwsze reakcje uczestników rynku budowlanego są mało entuzjastyczne. Problem nadzwyczajnej i nieprzewidywalnej zmiany stosunków w latach 2014–2016 pozostaje nierozwiązany – nadal występuje luka kilkunastu, a nawet kilkudziesięciu procent zwyżki kosztów wykonania umów o roboty budowlane, która nie zostaje objęta tym nowym systemem waloryzacji.

Sukces niewielu

Co istotne, opisana zmiana dotyczyć ma tylko nowych umów – dla tych, które zawierane były w latach 2013, 2014 i 2015 jedynym skutecznym rozwiązaniem jest nadal dochodzenie roszczeń opartych na klauzuli rebus sic stantibus na drodze sądowej. Analiza dotychczasowego orzecznictwa nie napawa jednak optymizmem – niewiele spraw kończyło się dla wykonawców sukcesem. Warto również zauważyć, że jeśli już sąd uwzględniał roszczenie oparte na rebus sic stantibus, orzekał o podwyższeniu wynagrodzenia – w zasadzie nie ma wyroków, na mocy których decydowałby o rozwiązaniu umowy.

Alternatywą jest ugodowe zakończenie sporu, co następuje niezwykle rzadko. Częściej w grę wchodzi scenariusz, w którym wykonawca nie jest w stanie dalej prawidłowo i terminowo realizować umowy bez poniesienia rażącej straty, co najczęściej prowadzi do odstąpienia od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę. To trudna decyzja, najczęściej niekorzystna finansowo dla obu stron. Skutkuje bowiem wieloletnim sporem zamawiającego z wykonawcą, koniecznością przygotowania nowego przetargu na ukończenie przerwanej inwestycji, co z kolei powoduje wielomiesięczne (albo nawet i wieloletnie) opóźnienia.

W warunkach nadzwyczajnego wzrostu cen realizacji robót budowlanych, jak to ma miejsce obecnie, ukończenie przerwanej inwestycji przez nowego wykonawcę znacznie podwyższa koszt dla zmawiającego. Żaden oferent nie zaproponuje takich samych cen za nieukończone roboty jak oferenci w 2014 lub 2015 r. I rzeczywiście, historia zamówień publicznych w sektorze drogowym z ostatnich tylko kilku miesięcy pokazała, że albo zamawiający musieli akceptować oferty znacznie przewyższające kosztorysy inwestorskie, albo oferenci nie decydowali się na przedłużenie wadium i rezygnowali z uczestnictwa w przetargach.

W krótkim czasie (niespełna dziesięciu lat) sektor budowlany boryka się z podobnym problemem, tj. nadzwyczajnym wzrostem kosztów robót budowlanych. Za wcześnie, by mówić o powtarzalności lub wpisaniu tych wahań w ryzyko kontraktowe. Po przeanalizowaniu tegorocznej propozycji GDDKiA zmiany zasad waloryzacji umownej, wydaje się, że problem wciąż pozostaje bez rozwiązania na poziomie mechanizmów umownych. Patrząc w przyszłość, trudno oczekiwać „rozwiązań systemowych" dla nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych zmian stosunków stron w trakcie realizacji umowy.

Co pozostaje? Wygląda na to, że nadal jedyną drogą – niestety także kosztowną i żmudną – pozostanie sądowa waloryzacja.

Stabilne fundamenty

Dotychczasowy dorobek polskiego orzecznictwa odnoszącego się do art. 357[1] k.c. – szczególnie w kontekście umów o roboty budowlane – jest stosunkowo skromny na tle innych instytucji prawa cywilnego. Być może trzydzieści lat funkcjonowania przepisu będącego równolatkiem gospodarki rynkowej w Polsce (w kodeksie cywilnym od października 1990 r.), to wciąż za mało, by wykształciły się solidne i miarodajne podstawy waloryzacji świadczeń stron. Poza okresem nadzwyczajnego wzrostu cen realizacji projektów inwestycyjnych przed EURO 2012 trudno znaleźć inne wydarzenia i czynniki, które po 1990 r. mogły być dla sądów okazją do wypracowania jednolitego stanowiska w kwestii „nadzwyczajności i nieprzewidywalności" takich zmian. Co prawda, po upadku banku Lehmann Brothers we wrześniu 2008 r. mieliśmy do czynienia z niespotykaną skalą utraty wartości polskiej waluty w stosunku do walut obcych, ale zmiany te odnosiły się w głównej mierze do kontraktów walutowych (kredytów, umów opcji, forwardów etc.). W związku z tym trudno było je odnieść do wszelkich umów realizowanych w tym okresie, które nie były bezpośrednio dotknięte zmianami kursów walut. Jakkolwiek można z takim stanowiskiem polemizować, sądy wyrażały przekonanie, iż drastyczny spadek wartości złotówki nie mógł być kwalifikowany jako „nadzwyczajna" i „nieprzewidywalna" zmiana stosunków w rozumieniu art. 357[1] k.c.

Pozostaje nadzieja, że gdy już takie nadzwyczajne i nieprzewidywalne zmiany rzeczywiście nastąpią, to będą one dostrzegane przez polskie sądy i orzecznictwo w kontekście stosowania klauzuli rebus sic stantibus i będą to coraz stabilniejsze fundamenty.

Autor jest adwokatem w Kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr, która jest Partnerem Głównym Polskiego Stowarzyszenia Prawników Przedsiębiorstw