Do Senatu trafił niedawno wniosek (druk nr 63) o podjęcie inicjatywy ustawodawczej dotyczącej projektu nowelizacji kodeksów rodzinnego i opiekuńczego, postępowania cywilnego karnego. Głównym założeniem tego wniosku jest ugruntowanie w polskim prawie instytucji opieki naprzemiennej. Projekt ma być omawiany na jednym z najbliższych posiedzeń Senatu. Niezależnie jednak od tego, czy zostanie mu nadany dalszy bieg, warto zastanowić się nad kwestią, której dotyczy. Tym bardziej że opieka naprzemienna jest już instytucją w praktyce funkcjonującą w sądownictwie rodzinnym.
Znaczenie pojęcia
Opieka naprzemienna to jeden z możliwych modeli sprawowania opieki nad dzieckiem przez rodziców żyjących w rozłączeniu, czy to z uwagi na rozwód, czy choćby wobec faktycznego prowadzenia przez nich dwóch oddzielnych gospodarstw domowych.
Instytucja ta zakłada, że dziecko spędza na zmianę z każdym z rodziców tyle samo (lub prawie tyle samo) czasu, na przykład mieszka przez dwa tygodnie w miejscu zamieszkania matki, a przez kolejne dwa tygodnie w miejscu zamieszkania ojca.
Charakterystyczne dla opieki naprzemiennej jest więc stworzenie dziecku oddzielnych domów przez każdego z rodziców żyjących osobno i rzeczywiście sądy rodzinne wymagają, aby każdy z rodziców zapewnił dziecku w ramach opieki naprzemiennej odpowiednie warunki mieszkaniowe oraz realizację wszelkich potrzeb małoletniego.
Główną i niezwykle cenną zaletą opieki naprzemiennej jest zaś możliwość spędzania przez małoletniego takiej samej ilości czasu z każdym z rodziców, co przy braku zastosowania tej instytucji przez sąd jest zazwyczaj niemożliwe, jako że zwykle dziecko przebywa wtedy w miejscu zamieszkania jednego z rodziców, które wskaże sąd w orzeczeniu jako miejsce pobytu dziecka, a z drugim zachowuje jedynie mniejszy lub większy cykliczny kontakt.
Jak jest dziś
Jakkolwiek obecnie w przepisach próżno szukać wzmianki o opiece naprzemiennej wyrażonej wprost, to sądy rodzinne niekiedy orzekają ją w sprawach o rozwód lub sprawach dotyczących pieczy nad małoletnim.
Dzieje się tak zazwyczaj, gdy z okoliczności sprawy wynika, że rodzice będą współpracować w sprawowaniu opieki nad dzieckiem, w szczególności gdy zostanie to przez nich określone w pisemnym porozumieniu złożonym do akt sprawy.
Decydując o zastosowaniu opieki naprzemiennej, sąd bada predyspozycje opiekuńczo-wychowawcze rodziców oraz (z pomocą kuratorów) wspomniane powyżej warunki mieszkaniowe każdego z rodziców pod kątem możliwości zapewnienia realizacji wszystkich potrzeb dziecka w każdym z tych miejsc. Pomocą w takim badaniu sądowi zwykle służą biegli.
Sąd bierze też pod uwagę względy praktyczne takiego rozwiązania, jak np. odległość między miejscami zamieszkania rodziców i dostęp do placówki edukacyjnej lub środowiska rówieśniczego, w jakim, może funkcjonować małoletni z każdego z tych miejsc.
Mimo oczywistych zalet opieki naprzemiennej sądy rzadko decydują się na jej orzekanie, co najprawdopodobniej spowodowane jest właśnie brakiem wyraźnego uregulowania możliwości takiego rozstrzygnięcia w przepisach.
Co ma się zmienić
Wspomniany projekt zmiany przepisów zakłada przede wszystkim nowelizację kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, w którym zmianie ulec miałyby art. 58 § 1a oraz art. 107 § 2, w ten sposób, że priorytetem sądu, nawet w przypadku braku pisemnego porozumienia między rodzicami (rozwodzącymi się lub żyjącymi w rozłączeniu) co do sprawowania opieki nad małoletnim, miałoby być pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom (uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców), a także orzeczenie opieki naprzemiennej nad dzieckiem.
Zgodnie zaś z art. 97 § 3, którego dodanie przewiduje omawiany projekt, rodzice mieliby obowiązek wzajemnego informowania się o bieżących sprawach dziecka i przekazywania sobie nawzajem dokumentów dziecka.
Dodatkowo, omawiany projekt zakłada odpowiednią zmianę niektórych przepisów kodeksu postępowania cywilnego, precyzując przepisy procedury cywilnej pod kątem umożliwienia egzekwowania oraz zabezpieczenia opieki naprzemiennej.
Daleko idącą zmianą proponowaną we wspomnianym projekcie jest zaś dodanie nowego typu przestępstwa do katalogu przestępstw przeciwko rodzinie i opiece (rozdział XXIV kodeksu karnego).
Projektowany art. 207a miałby pozwolić na karanie za utrudnianie lub uniemożliwianie wykonywania kontaktów lub sprawowania opieki nad małoletnim, które zostały określone w orzeczeniu lub ugodzie zawartej przed sądem lub mediatorem.
Jakkolwiek samowolne utrudnianie lub uniemożliwianie określonych przez sąd kontaktów lub sprawowania opieki nad dzieckiem uznać należy za zachowanie dalece nieprawidłowe i zakłócające nie tylko relacje rodzinne dziecka z rodzicem, ale również porządek prawny, gdyż oznacza nierespektowanie wykonalnego lub prawomocnego orzeczenia, tak można dyskutować, czy górny wymiar kary w postaci dwóch lat pozbawienia wolności jest w tym przypadku karą adekwatną.
Potrzeba penalizowania takiego czynu nie powinna jednak budzić wątpliwości, tym bardziej że omawiany projekt zakłada również określenie i surowsze karanie kwalifikowanych (poważniejszych) typów tego czynu, który może rodzić daleko idące konsekwencje dla pokrzywdzonego w postaci uszczerbku na zdrowiu psychicznym lub nawet targnięcia się na własne życie.
Wdrażajcie śmielej
Oceniając pokrótce ewolucję opieki naprzemiennej w polskim prawodawstwie, warto zauważyć, że od pewnego czasu zmierza ono do implementowania tej instytucji, choć postępy we wdrażaniu przepisów, które jednoznacznie i bezpośrednio wskazywałyby na możliwość i potrzebę orzekania opieki naprzemiennej, są powolne i mało zdecydowane.
Z tych powodów wydaje się, że próba bardziej zdecydowanej zmiany przepisów w tym zakresie, podjęta omawianym projektem, jest słuszna.
Rozważenia wymaga jednak radykalizm zmian w przepisach karnych i dążyć należy przede wszystkim do tego, aby ostatecznie wprowadzone rozwiązanie dawało sądom oczywiste podstawy do orzekania opieki naprzemiennej oraz możliwość jej skutecznego egzekwowania.
Autor jest radcą prawnym w Kancelarii Radcy Prawnego Piotr Bogusław Świderski.
