Tekst jest reakcją na stanowisko Naczelnej Rady Aptekarskiej będące z kolei odpowiedzią na artykuł w „Rzeczpospolitej" z 29 lipca br. („Wojna o apteki przenosi się teraz do sądów"). Problem art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego („PF") jest znacznie bardziej złożony, niż przedstawia go środowisko Naczelnej Izby Aptekarskiej w publikacjach prasowych. Na samym wstępie należy wskazać, że art. 99 ust. 3 PF może budzić zasadne pytania o zgodność z Konstytucją RP. Trudno odnaleźć godny ochrony interes publiczny, który mógłby usprawiedliwić tak poważną ingerencję w wolność podejmowania działalności gospodarczej.
Ograniczenia ilościowe
Być może w przyszłości przepis doczeka się kontroli konstytucyjności. Do tego czasu konieczna jest taka jego wykładnia, która pozwoli minimalizować zastrzeżenia konstytucyjne. Tym bardziej nieuprawnione jest twierdzenie, że istnieje już jakiś utarty sposób rozumienia regulacji jednego procenta.
Sądy administracyjne nie wypowiadały się dotąd w tego typu sprawach (za wypowiedź taką trudno uznać poboczne wzmianki na marginesie uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 23 lipca 2015 r., sygn. VI SA/Wa 399/15, dotyczącego całkiem innych kwestii).
Inne organy władzy publicznej jeszcze na etapie prac legislacyjnych negatywnie oceniały wprowadzenie ograniczeń ilościowych dotyczących prowadzenia aptek przez ten sam podmiot. Rzecznik praw obywatelskich w swoim wniosku do Trybunału Konstytucyjnego uznał konieczność uzyskania zezwolenia jako takiego za uzasadnioną względami bezpieczeństwa, a pozostałe ograniczenia – w tym liczby aptek, które mógł prowadzić jeden podmiot – za bezzasadne i naruszające podstawowe prawa i wolności konstytucyjne.
Prokurator Generalny stwierdził: „brak wystarczających powodów, by reglamentować liczbę aptek prowadzonych przez jeden podmiot, o ile oczywiście działalność taka nie ma charakteru monopolu, a zatrudniony fachowy personel zapewnia właściwą realizację zadań ustawowych".
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał bezpodstawność limitu 1 proc. i stwierdził, że wprowadzenie takiej regulacji nie będzie chronić konsumentów przed ekonomiczną eksploatacją przez dużych przedsiębiorców, a przyczyni się do ograniczenia możliwości ekspansji efektywnym przedsiębiorcom, ponadto zauważył, że konkurencja pomiędzy aptekami nie odbywa się na szczeblu województwa, lecz na dużo mniejszych rynkach lokalnych.
W tym kontekście należy podkreślić, że zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z pozycją dominującą przedsiębiorstwa mamy do czynienia, kiedy dany podmiot może działać na rynku właściwym niezależnie zarówno od konkurentów, jak i klientów. Ustawa wprowadza również domniemanie, w myśl którego przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40 proc. Tym kryterium oraz kryterium koncentracji rynku lokalnego ograniczonym do 1 km, a nie do obszaru województwa przy ocenie zmian dotyczących podmiotów prowadzących apteki posługuje się zresztą konsekwentnie prezes UOKiK.
Nie jest zasadne upatrywanie art. 99 ust. 3 PF jako statuującego bezwzględny zakaz przekraczania rzekomego limitu 1 proc. Przepis art. 99 ust. 3 ma znaczenie przy ubieganiu się o zezwolenie, nie może być podstawą do wprowadzenia zakazu posiadania ponad 1 proc. aptek ogólnodostępnych w województwie. Zakaz taki musiałby być wyraźnie sformułowany w normie ustawowej. W orzecznictwie sądowym nie dopuszcza się domniemywania ograniczeń praw i wolności jednostki ani domniemywania kompetencji organów administracji publicznej. Nie można więc domniemywać kompetencji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do cofania zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej w przypadku przekroczenia limitu 1 proc. kontrolowanych aptek w województwie.
Nie można przy tym zapominać, że apteki nie tylko powstają, ale też ulegają likwidacji. W tym drugim przypadku pierwotnie limit 1 proc. byłby utrzymany, ale wystarczyłoby zamknięcie pewnej liczby aptek ogólnodostępnych, aby był on już przekroczony, i to bez podejmowania przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę działań o charakterze koncentracyjnym.
Zważywszy na to, że art. 37ap ust. 1 pkt 2 i 3 PF nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego konkretne obowiązki związane z cofnięciem zezwolenia i nie ma tu miejsca na uznaniowość, powinien on cofnąć tyle zezwoleń, ile nakazuje konieczność zachowania limitu 1 proc. Takie rozumienie związku art. 99 ust. 3 z art. 37ap ust. 1 pkt 2 i 3 PF wykazuje najlepiej absurdalne skutki lekceważenia wykładni językowej i wyprowadzania z art. 99 ust. 3 zakazu posiadania ponad 1 proc. aptek ogólnodostępnych w województwie.
Absurdalne skutki niewłaściwej wykładni
Skutkiem posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie nie może być pozbawienie właściciela aptek zezwolenia w oparciu o art. 37ap ust. 1 pkt 2 i 3 PF. Cofnięcie zezwolenia możliwe jest w przypadkach, w których nie są spełnione warunki wymagane dla prowadzenia apteki. Określa je art. 103 PF. Nie ma wśród nich limitu 1 proc. Gdyby zaś ustawodawca chciał z jego przekroczeniem łączyć cofnięcie zezwolenia, musiałby wyraźnie tak postanowić. Konieczność precyzyjnego określania kompetencji w prawie materialnym wynika z zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP i głoszącej, że kompetencji organu nie można domniemywać. W tym kontekście należy przywołać stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące stosowania limitu 1 proc. w sprawach odnoszących się do zezwoleń na prowadzenie punktów aptecznych – „wszelkie ograniczenia zasady wolności w prowadzeniu działalności, choć dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, mają charakter wyjątkowy i muszą być wobec tego rozumiane ściśle, a nie w sposób rozszerzający. Nie można zatem ich istnienia dorozumiewać czy domniemywać bądź przyjmować np. w drodze analogii" (wyrok z 26 czerwca 2008 r., sygn. II GSK 201/08).
W przyjmowanym przez niektóre organy nadzoru farmaceutycznego rozumieniu art. 37ap ust. 1 pkt 2 i 3 PF błędnie łączy się wymagania kwalifikacyjne dotyczące prowadzenia aptek oraz wymagania dotyczące treści określonych czynności z samym inicjowaniem przedsięwzięcia gospodarczego wymagającego zezwolenia. Sprawy te słusznie prawo oddziela. Błędna wykładnia powołanych przepisów skutkuje ich niewłaściwym zastosowaniem do badanych przez organy nadzoru farmaceutycznego stanów faktycznych.
Na marginesie warto dodać, że wbrew stanowisku Naczelnej Rady Aptekarskiej nie jest możliwa kartelizacja na rynku aptek. Trudno sobie wyobrazić kartel obejmujący blisko 400 podmiotów.
Autor jest dziekanem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Zielonogórskiego
