Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

I. Zgodnie z art. 2 pkt 13 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0D8FC337E70A895C3397826B90EB6A7D?id=358718]ustawy Prawo zamówień publicznych[/link], zwanej dalej „Pzp”, przez zamówienie publiczne należy rozumieć odpłatną umowę zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

W świetle zacytowanego przepisu, [b]udzieleniem zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, która spełnia łącznie następujące przesłanki:

• jej stronami są zamawiający i wykonawca,

• przedmiotem tej umowy są usługi, dostawy lub roboty budowlane,

• umowa ma mieć odpłatny charakter.[/b]

W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że umową odpłatną jest wzajemne, dowolne świadczenie mieszczące się w ramach odpłatnych czynności prawnych, tj. czynności, w których każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, że wymóg odpłatności zamówienia publicznego oznacza, iż zamówieniem publicznym są tylko takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony zamawiającego (tak też: G. Wicik, P. Wiśniewski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 13). Przy czym wynagrodzenie (świadczenie zamawiającego) nie musi mieć charakter pieniężnego. Z takiego układu wzajemnych relacji stron umowy wynika, iż w wyniku zamówienia publicznego zamawiający w zamian za określone przysporzenie ze strony wykonawcy (usługę, dostawę lub robotę budowlaną) sam dokonuje przysporzenia na rzecz wykonawcy.

Istotne zatem z punktu widzenia kwalifikacji prawnej zamówienia publicznego jest uzyskanie przez wykonawcę określonego przysporzenia ze strony zamawiającego. Jeżeli zatem wykonawca wskutek zawarcia określonej umowy nie uzyskuje od zamawiającego przysporzenia, tj. zamawiający nie staje się dłużnikiem wykonawcy, wówczas brak jest podstaw do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. W takim przypadku odpada causa stosowania przepisów ustawy Pzp (tak też: T. Czajkowski (red.): Prawo zamówień publicznych – komentarz, wydanie III, UZP, Warszawa 2007, s. 34) Stąd, należy przyjąć, iż płatność w ramach zamówienia na grupowe ubezpieczenia pracownicze, mimo iż dokonywana przez zamawiającego, może być finansowana przez podmiot trzeci (pracownika) i na jego rzecz, nie zaś zamawiającego, może być wykonane świadczenie stanowiące przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że konstrukcja grupowego ubezpieczenia pracowników przewiduje, że to zamawiający samodzielnie i we własnym imieniu zobowiązuje się wobec wykonawcy i dokonuje na jego rzecz określonego przysporzenia, wykonawca zaś zobowiązany jest do spełnienia świadczenia wzajemnego w postaci określonych w umowie usług, dostaw lub robót budowlanych.

Z sytuacją opisaną powyżej mamy do czynienia w szczególności w przypadku grupowych umów ubezpieczeń na życie zawieranych z zakładem ubezpieczeniowym przez pracodawcę zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp na rzecz jego pracowników. Dnia 11 sierpnia 2007 r. weszła w życie nowelizacja przepisów kodeksu cywilnego, w wyniku której w miejsce poprzednio funkcjonującej umowy na rzecz osoby trzeciej, ustawodawca wprowadził umowę na cudzy rachunek. W art. 808 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=9C17F6F5DE44EEC803FCD05EE04FBED7?id=70928]kodeksu cywilnego[/link] znalazło się unormowanie, wedle którego z roszczeniem o zapłatę składki zakład ubezpieczeń może wystąpić wyłącznie przeciwko ubezpieczającemu. Umowa grupowego ubezpieczenia pracowniczego na życie stanowi przykład umowy zawieranej na cudzy rachunek, w ramach której pracodawca jest ubezpieczającym, a pracownik ubezpieczonym.

W konsekwencji to pracodawca, nie zaś pracownik, obciążony jest zobowiązaniem płatniczym w postaci składki, mimo iż ciężar finansowania składki ponoszą pracownicy, którzy – akceptując warunki ubezpieczenia – wyrażają jednocześnie zgodę, aby była ona potrącana z ich wynagrodzenia. Sposób pobierania składki i oznaczenie pracowników jako beneficjentów świadczeń wynikają z umowy ubezpieczeniowej, co nie zmienia faktu, że stroną umowy ubezpieczenia jest pracodawca, który przekazuje składkę na wskazane przez zakład ubezpieczeń konto i to na nim, jako stronie umowy, ciążą wynikające z umowy i przepisów prawa zobowiązania płatnicze.

[b]Reasumując, stwierdzić należy, że umowa ubezpieczenia w tym przypadku stanowi umowę grupową na rzecz osoby trzeciej (art. 808 Kodeksu cywilnego), a jej stronami są: ubezpieczyciel oraz pracodawca jako ubezpieczający. [/b]

II. W zaistniałych okolicznościach, z punktu widzenia ustawy Pzp, pracodawca jest zamawiającym, a zakład ubezpieczeń wykonawcą. Umowa dotyczy zaś usługi, przy czym usługi ubezpieczeniowe na gruncie dyrektywy 2004/18/WE i dyrektywy 2004/17/WE zostały zakwalifikowane do tzw. usług priorytetowych (załącznik IIA do dyrektywy 2004/18/WE - kategoria nr 6 – oraz załącznik XVII A do dyrektywy 2004/17/WE - kategoria nr 6). Zakres usług ubezpieczeniowych w rozumieniu dyrektyw został określony poprzez odesłanie do nomenklatury przyjętej na gruncie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) ustalonego rozporządzeniem Komisji (WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. (Dz. Urz. UE L 74/1 z 15.03.2008 r.) i zalicza on zamówienia obejmujące pracownicze ubezpieczenie grupowe do usług opisanych kodami 66511000-3 (usługi ubezpieczeń na życie), 66512100-3 (usługi ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków), 66512210-7 (usługi dobrowolnego ubezpieczenia zdrowotnego), 66512220-0 (usługi ubezpieczenia medycznego). Mając na względzie powyższe, stwierdzić można, że niezależnie od tego, z jaką grupą ryzyka mamy do czynienia, fakt zawierania odpłatnej umowy przez podmiot podlegający obowiązkowi stosowania przepisów ustawy Pzp, wymusza stosowanie przewidzianych w niej procedur.

III. Dodatkowo podnieść należy, że chociaż usługa ubezpieczenia grupowego świadczona jest przez zakład ubezpieczeń na rzecz pracowników zamawiającego, korzyść z tytułu zawarcia przedmiotowej usługi uzyskuje również zamawiający – pracodawca poprzez zwiększenie atrakcyjności zatrudnienia w jego zakładzie pracy. Stosowanie procedur określonych ustawą Pzp jest także korzystne dla pracowników. Na skutek stosowania przepisów ustawowych ubezpieczyciel jest zmuszony do uwzględnienia interesu pojedynczego ubezpieczonego, który nabywa w ten sposób szansę, by uzyskać ochronę ubezpieczeniową na takich warunkach, jakie są przez niego rzeczywiście akceptowalne.

Z punktu widzenia ubezpieczonych - wśród zalet stosowania procedury zamówień publicznych - wymienić należy zatem nie tylko konieczność stosowania przez zamawiającego zasad równości i uczciwej konkurencji, ale również możliwość uzyskania korzystniejszych warunków ubezpieczenia. Wskazać przy tym należy, że zamawiający jest uprawniony do zdefiniowania poddanych ocenie elementów oferty, wartościowania i kompozycji oceny nie tylko w oparciu o kryterium, jakim jest cena składki. Może on bowiem wziąć pod uwagę również inne elementy – m.in. zakres ryzyk, warunki ochrony, definicje ryzyk, wyłączenia odpowiedzialności, warunki indywidualnej kontynuacji ubezpieczenie, możliwość korzystania z ubezpieczenia przez rodzinę ubezpieczonego, itp., które pozwolą uzyskać najkorzystniejsze warunki ochrony ubezpieczeniowej pracowników w zamian za obciążające go zobowiązanie składkowe.

Ponadto, stosowanie procedur właściwych dla zamówienia publicznego przesądza o konieczności zachowania rygorów formalnych przewidzianych przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu, co zapewnia z jednej strony jawność, z drugiej zaś strony możliwość kontroli przeprowadzonych postępowań. Mając na względzie powyższą argumentację, Urząd Zamówień Publicznych podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym zawarcie umowy grupowego ubezpieczenia pracowników z zakładem ubezpieczeń przez pracodawcę zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp na rzecz pracowników jest udzieleniem zamówienia publicznego.

IV. Jednocześnie pragnę poinformować, że w związku z wątpliwościami pojawiającymi się na tle finansowania zamówienia przez podmioty prywatne Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wystąpił do Komisji Europejskiej o interpretację dotyczącą prawidłowości uznania umów grupowego ubezpieczenia finansowanych ze składek pracowników za zamówienie publiczne. W piśmie z dnia 31 marca 2010 r. Komisja Europejska udzieliła odpowiedzi, która potwierdza stanowisko przyjęte w powyższej opinii.

Poniżej zamieszczone zostały główne tezy ze stanowiska służb Komisji Europejskiej:

1) zgodnie z art. 1 dyrektywy 2004/18/WE, zamówienia publiczne zdefiniowane są jako umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest (…) świadczenie usług; Powyższa definicja zamówienia publicznego nie zawiera żadnych odniesień do tożsamości beneficjentów usług lub też pochodzenia środków, z których wypłacane jest wynagrodzenie umowne, do uznania umowy za zamówienie publiczne wystarczającym zatem jest, że zamawiający zawiera ją odpłatnie i w formie pisemnej, nawet jeśli jest to umowa na rzecz osoby trzeciej,

2) zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, [dyrektywa] nie wprowadza rozróżnienia między zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w celu realizacji potrzeb związanych z interesem powszechnym oraz zamówieniami niezwiązanymi z tymi zadaniami (Komisja przeciw Republice Federalnej Niemiec, C-126/03),

3) okoliczność, że zapłata umowna nie pochodzi ze środków publicznych nie stanowi czynnika, który mógłby przesądzić o tym, czy w danym przypadku miało miejsce zamówienie publiczne; wyłącznie zamawiający jest zobowiązany do zapłacenia należności ubezpieczycielowi i nie jest przy tym istotne, skąd pochodzą środki przeznaczone na pokrycie umownych zobowiązań zamawiającego,

4) możliwy wpływ rady pracowniczej na wybór ubezpieczyciela nie stanowi okoliczności mogącej wpłynąć na kwalifikację umowy z punktu widzenia prawa zamówień publicznych, o ile to zamawiający podejmuje ostateczną decyzję o wyborze kontrahenta,

5) ze względu na fakt, że realizacja umowy ubezpieczenia mogłaby nastąpić przez szereg podmiotów, zastosowanie przepisów prawa zamówień publicznych jest niezbędne w celu zapobieżenia zakłóceniu konkurencji w wyniku dokonywania arbitralnych wyborów,

6) o ile ewentualne wzajemne zobowiązania pracodawcy i pracownika dotyczące zawarcia umowy pracowniczego ubezpieczenia na życie na korzyść pracownika lub zgody pracownika na potrącenie z tego tytułu części wynagrodzenia, mogą być zakwalifikowane jako umowy z zakresu prawa pracy, nie jest tak w przypadku samych umów o ubezpieczenie zawieranych między pracodawcą a ubezpieczycielem. Pracownik nie jest bowiem stroną wynikającego z takiej umowy stosunku prawnego,