Kiedy funkcjonariusz może podjąć dodatkowe zatrudnienie

Na podjęcie przez funkcjonariusza zajęcia zarobkowego poza służbą musi się zgodzić jego przełożony. Ta ogólna zasada dotyczy wszystkich służb mundurowych. Za niepodporządkowanie się tym obostrzeniom funkcjonariuszom grozi postępowanie dyscyplinarne. Przepisy w tej materii są jednak wyjątkowo enigmatyczne. Nie podają definicji zajęcia zarobkowego i bardzo ogólnie określają, czym powinni się kierować przełożeni, wydając na nie zgodę lub nie. Ci ostatni mają więc tu w zasadzie wolną rękę. Co więcej, od odmowy funkcjonariusz nie może się odwołać. Nie może też poskarżyć się na nią do sądu. To cena, jaką płaci za swój status i związaną z nim większą stabilizację zatrudnienia.

Zapisy w ustawach mogą się różnić

Zgodnie z art. 62 ustawy o policji (dalej: uop) policjant nie może podejmować zajęcia zarobkowego poza służbą bez pisemnej zgody przełożonego ani wykonywać czynności lub zajęć sprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy lub podważających zaufanie do policji. Podobnie zakaz ten formułują przepisy dotyczące:

- Straży Granicznej (art. 67 ustawy o SG, dalej: usg),

- Państwowej Straży Pożarnej (art. 57a ustawy o PSP, dalej: upsp),

- Biura Ochrony Rządu (art. 56 ustawy o BOR, dalej: ubor),

- Służby Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowego (art. 160 ustawy o SKW i SW, dalej: uskw).

Inne formacje, takie jak Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencja Wywiadu, obok podobnego ograniczenia, które zależy od zgody przełożonego (art. 80 ustawy o ABW i AW, dalej: uabw), wprowadzają dodatkowe obostrzenia. Mianowicie zgodnie z art. 79 a ust. 1 uabw funkcjonariusze tych formacji w okresie pełnienia służby nie mogą:

1) być członkami zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółek prawa handlowego;

2) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowej;

3) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;

4) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 proc. akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek;

5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Również te zakazy nie są bezwzględne, bowiem szefowie Agencji, w celu realizacji jej zadań, mogą wydać zgodę na sprawowanie funkcji, o których mowa w ust. 1 pkt 1–3, posiadanie akcji lub udziałów, o których mowa w ust. 1 pkt 4, prowadzenie działalności, o której mowa w ust. 1 pkt 5. Ale tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione względami bezpieczeństwa państwa i zgodę na to wyrazi prezes RM (lub – w przypadku powołania ministra koordynatora działalności służb specjalnych – ten minister).

Jeszcze inaczej dodatkową działalność zarobkową swoich funkcjonariuszy ogranicza Centralne Biuro Antykorupcyjne. Zgodnie z art. 72 ustawy o CBA (dalej: ucba) funkcjonariuszom tej służby co do zasady nie wolno pozostawać w stosunku pracy oraz podejmować innego zajęcia zarobkowego poza służbą. Wprawdzie szef CBA może zezwolić im na wykonywanie takiego zajęcia, ale tylko jeśli ma ono charakter naukowy i naukowo-dydaktyczny, i to pod warunkiem, że nie będzie to kolidowało z wykonywaniem przez nich zadań służbowych.

Brak definicji ustawowej

Każda z powołanych tu pragmatyk służbowych posługuje się zatem pojęciem zajęcia zarobkowego. Żadna nie tłumaczy też, co ono oznacza. Pomocne mogą tu być zatem wyjaśnienia, które można znaleźć w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W wyroku z 7 maja 2008 r. (II SA/Sz 99/08) WSA w Szczecinie uznał, iż termin „zajęcie zarobkowe" obejmuje wszelkie formy zatrudnienia połączone z uzyskiwaniem dochodów, czyli działalność gospodarczą, stosunek pracy, stosunek służbowy oraz każdy rodzaj umowy cywilnoprawnej. Ponadto – według sądu – definiując to pojęcie, należy uwzględnić też członkostwo w organach statutowych jakichkolwiek instytucji, jeżeli jest to połączone z uzyskiwaniem dochodów pieniężnych stałych bądź okresowych.

Zajęciem zarobkowym będzie też świadczenie pracy za wynagrodzeniem bez podpisania umowy, która precyzowałaby warunki wykonywanej działalności.

Jak widać z powyższego, zasadnicze znaczenie przy rozstrzyganiu, czy określoną aktywność uznać można za zajęcie zarobkowe, jest to, czy za takie zajęcie, według obowiązujących przepisów, przysługuje wynagrodzenie. Nawet jeśli nie trafia ono bezpośrednio do rąk funkcjonariusza (patrz przykłady niżej).

Przykład:

Funkcjonariusza policji ukarano karą dyscyplinarną za to, że będąc na zwolnieniu lekarskim, bez pisemnej zgody przełożonego kilkakrotnie wziął udział w polowaniu dewizowym, za co miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie 400 zł i 310 zł. Choć tego wynagrodzenia nie odebrał, bo scedował je na członka swojej rodziny, sąd, do którego trafiła sprawa (funkcjonariusz poskarżył się do sądu na otrzymaną naganę), utrzymał wymierzoną mu karę w mocy. Uznał bowiem, że niepodpisanie umowy, a nawet nieodebranie pieniędzy czy też ewentualne scedowanie odbioru zapłaty na inną osobę nie mają znaczenia przy ocenie czynu objętego postępowaniem dyscyplinarnym, a opisanego w art. 62 ust. 1 ustawy o policji (por. wyrok WSA w Szczecinie z 7 maja 2008 r., II SA/Sz 99/08,orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przykład:

Policjant, chcąc pomóc żonie, właścicielce szkoły nauki jazdy, zaczął prowadzić zajęcia z kursantami, ucząc ich jazdy samochodem. Kiedy jego przełożony dowiedział się o tym, ukarał go jedną z kar dyscyplinarnych. Policjant poskarżył się na to do sądu, tłumacząc, że nigdy nie otrzymywał z tego tytułu żadnego wynagrodzenia, dlatego nie traktował tego jako pracy w firmie, lecz pomoc dla członka rodziny, która nie kolidowała ze służbą. Sąd uznał jednak, że opisana działalność pozazawodowa skarżącego była zajęciem zarobkowym. Świadczenie, które policjant wykonywał na prośbę żony prowadzącej działalność gospodarczą, było odpłatne, ponieważ szkoleni przez niego kursanci uiszczali opłaty za prowadzone przez niego lekcje, które pobierała jego żona. Okoliczność, że policjant nie otrzymywał bezpośrednio wynagrodzenia za świadczoną pracę, lecz odbierała je jego żona, nie zmienia oceny, że – w braku odrębnej umowy małżeńskiej – środki te były wspólne (por. wyrok WSA w Lublinie z 25 października 2007 r., III SA/Lu 422/07).

Potwierdza to także wyrok WSA w Gliwicach z 28 października 2013 r. (IV SA/Gl 1104/12), w którym nieodpłatnego pełnienia funkcji w zarządzie spółki sąd nie uznał za zajęcie zarobkowe, o którym mowa w art. 62 uop (>patrz przykład poniżej).

Przykład:

Policjant zawarł z kolegą w formie aktu notarialnego umowę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W postanowieniach umowy określono, że organami spółki są zgromadzenie wspólników i zarząd. Policjant został zastępcą prezesa zarządu. Przełożony funkcjonariusza uznał to za podjęcie przez niego zajęcia zarobkowego poza służbą bez odpowiedniej zgody i ukarał go naganą. Stwierdził, że działalność zarobkowa to taka, która wykonywana jest w celu osiągnięcia zysku. I wystarczy, że występuje zamiar osiągnięcia zysku, a nie skutek. Zatem sam fakt rozpoczęcia działalności gospodarczej jest równoznaczny z podjęciem zajęcia zarobkowego.

Sąd, do którego poskarżył się funkcjonariusz, nie zgodził się z tym. Uznał, że policjant będący wspólnikiem spółki pełnił powierzoną mu funkcję zastępcy prezesa zarządu nieodpłatnie, nie pozostając ze spółką w stosunku zatrudnienia. Według niego organ policji przyjął błędne założenie, że samo powołanie przez właściwe konstytutywne organy spółki kapitałowej na stanowisko członka zarządu spółki jest równoznaczne z odpłatnym zatrudnieniem na tym stanowisku w spółce i tym samym determinuje zamiar funkcjonariusza prowadzenia zarobkowej działalności gospodarczej. Błędnie uznał zatem dwa odrębne byty prawne za jednakowe, utożsamiając potencjalne zyski osiągane przez firmę mającą status spółki kapitałowej i jej odrębną osobowość prawną z indywidualną osobą fizyczną odnoszącą taką korzyść. WSA stwierdził też, że ewentualna dywidenda (czyli część zysku netto spółki kapitałowej przeznaczona do podziału pomiędzy wspólników lub akcjonariuszy) nie jest zarobkiem (wynagrodzeniem). (Por. wyrok WSA w Gliwicach z 28 października 2013 r., IV SA/Gl 1104/12, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie każdy dochód to zarobkowanie

Powstaje pytanie, czy każdorazowe działanie, w wyniku którego dojdzie do osiągnięcia przez funkcjonariusza jakiegokolwiek dochodu, wymagać będzie uzyskania uprzedniej zgody przełożonego. Wydaje się, że byłby to zbyt daleko idący wniosek.

Potwierdza to stanowisko Biura Prawnego KGP z lipca 2012 r., które w swoim piśmie (opublikowanym następnie m.in. na stronie internetowej Zarządu Wojewódzkiego Niezależnego Samorządnego Związku Zawodowego Policjantów Województwa Wielkopolskiego, www.nszzpwlkp.pl) uznało, że w zakres pojęcia „zajęcie zarobkowe" nie wchodzą czynności okazjonalne i jednorazowe, np. umowy prawa autorskiego związane z publikacją naukową czy wygłoszeniem wykładu. Podobnie traktowane są „jednorazowe czynności związane z prowadzeniem swoich spraw życiowych", np. zawarcie umowy najmu własnego lokalu.

Decyzję podejmuje przełożony

Brak powszechnie obowiązujących wytycznych o tym, jak należy traktować poszczególne rodzaje aktywności podejmowanej przez mundurowych, sprawia, że większa odpowiedzialność w tym zakresie spada na ich przełożonych. To oni bowiem arbitralnie decydują o tym, czy danemu funkcjonariuszowi taką zgodę dać czy nie.

Zdaniem Witolda Drożdża, podsekretarza stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji (odpowiedź na interpelacje poselską z 3 kwietnia 2009 r.), takie rozwiązanie jest o tyle racjonalne, że przełożony funkcjonariusza najlepiej zna jego sytuację osobistą, zakres obowiązków służbowych, a także jest w stanie ocenić, czy może on podjąć się zajęcia zarobkowego poza służbą bez uszczerbku dla wykonywania przez niego obowiązków służbowych. W razie stwierdzenia, że podjęcie takiego zajęcia uniemożliwi bądź też utrudni wykonywanie przez funkcjonariusza obowiązków służbowych, wpływając tym samym na prawidłowość funkcjonowania formacji, w której służy, przełożony powinien wydania takiej zgody odmówić.

Wynika z tego, że rozstrzygając tego typu kwestie, przełożony powinien mieć przede wszystkim na uwadze dobro służby (formacji) oraz prawidłowość wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariusza. Potwierdzają to przepisy większości ustaw pragmatycznych (>patrz tabela).

Luz w rozstrzyganiu

Jeśli przełożony uzna, że wskazane wyżej dobra mogłyby być zagrożone, ma prawo nie wyrazić zgody na zajęcie zarobkowe funkcjonariusza. I nie musi swojego rozstrzygnięcia motywować. Tak wynika z postanowienia NSA z 26 kwietnia 2006 r. (OSK 303/06), zgodnie z którym odmowa udzielenia zgody na dodatkowe zatrudnienie nie wymaga uzasadnienia, bowiem sprawa w tym przedmiocie ma charakter wewnętrzny, przypisany wyłącznie do kompetencji przełożonego funkcjonariusza. Odmowa udzielenia zgody na to dodatkowe zatrudnienie nie musi mieć też formy decyzji (postanowienia: WSA w Poznaniu z 15 stycznia 2010 r., II SA/PO 882/09, oraz WSA w Warszawie z 17 października 2006 r., II SA/WA 1847/06).

Powyższe przesądza o tym, że otrzymanej odmowy funkcjonariusz nie może zaskarżyć. Sądy administracyjne prezentują w tym zakresie jednolite stanowisko. Zgodnie z nim, ponieważ tego typu sprawy należą do spraw wynikających z podległości służbowej między podwładnymi a przełożonymi na mocy art. 5 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, są wyłączone spod kognicji sądów administracyjnych (tak uznał m.in. NSA w cytowanym wcześniej postanowieniu z 26 kwietnia 2006 r., I OSK 303/06, i WSA w Białymstoku w wyroku z 19 marca 2013 r., II SA/Bk 171/13).

Za złamanie zakazu dyscyplinarka

Funkcjonariusz nie ma więc innego wyjścia, jak zrezygnować z określonej aktywności. Inaczej naraża się na odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny służbowej. Najmniej dotkliwą karą, jaka może go w takiej sytuacji spotkać, jest nagana. Od takiej kary funkcjonariusz ma prawo się już odwołać. Daje to mu teoretyczną możliwość „weryfikacji" postanowienia przełożonego odmawiającego mu zgody na zajęcie zarobkowe. (patrz przykłady). I sprawdzenia w razie sporu, czy podjęta przez niego aktywność mieściła się w pojęciu „zajęcie zarobkowe" czy nie. Wydaje się to jednak dość ryzykowany sposób przekonania się, kto ma rację.

podstawa prawna: Ustawa z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 355)