Czy tarcza antykryzysowa 4.0 ochroni zamówienia publiczne

Zgodnie z zapowiedziami przedstawicieli administracji rządowej jednym z głównych kół zamachowych polskiej gospodarki, które ma pozwolić na łagodzenie skutków kryzysu gospodarczego wywołanego epidemią koronawirusa mają być zamówienia publiczne. Nie dziwi zatem fakt, że w ramach kolejnej już tarczy antykryzysowej rząd wprowadza pakiet rozwiązań i zmian legislacyjnych, które mają pomóc przedsiębiorcom i polskiej gospodarce niwelować negatywne skutki epidemii koronawiursa oraz poprawić sytuację przedsiębiorców działających na rynku kontraktów publicznych.

Pierwszy, znaczący pakiet rozwiązań legislacyjnych w zakresie zamówień publicznych został wprowadzony 31 marca 2020 r. i miał ułatwić wykonywanie umów o zamówienia publiczne, a przede wszystkich umożliwić elastyczne zmiany umowy. Praktyka stosowania przepisów uchwalonych przez Sejm pod koniec marca pokazała jednak, że zamawiający niechętnie sięgają po te instrumenty i nie przekonuje ich do tego nawet uchylenie odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Rozwiązania przyjęte w tarczy antykryzysowej 4.0. częściowo poprawią sytuację i pozycję negocjacyjną wykonawców.

Czytaj także: Można już składać wnioski o dodatek solidarnościowy

Pierwsza zasadnicza zmiana wynikająca z nowych przepisów to wprowadzenie obowiązku, a nie możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne. Dotychczas zasadniczym problemem było to, że nawet wykazanie przez wykonawcę, że okoliczności związane z epidemią COVID-19 wpływają na wykonanie umowy nie oznaczało, że warunki umowy zostaną zmienione tak aby dostosować się do nowych okoliczności – decyzja o zmianie ostatecznie należała wyłącznie do zamawiającego. Najnowsza nowelizacja tzw. ustawy COVID-19 poprawia sytuację wykonawców, o tyle że zmiana umowy nie jest zależna wyłącznie od uznania zamawiającego (z art. 15r ust. 4 usunięto słowo „może"). Czy to w praktyce oznacza, że nic już nie stoi na przeszkodzie zmianie umowy? Nie do końca. Zamawiający został poniekąd zobowiązany do zmiany umowy, ale tylko w sytuacji, gdy stwierdzenia, że okoliczności związane

z COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy. W praktyce oznacza to, że zamawiający który nie będzie chciał zmienić umowy będzie kwestionował wpływ okoliczności wykazywanych przez wykonawcę. Przepisy wydają się jednak na tyle kategoryczne, że wykonawcy powinno przysługiwać roszczenie o zmianę umowy, o ile będzie potrafił ten wpływ wykazać.

Kolejna istotna zmiana to zakaz potrącania kar umownych. W praktyce, jeżeli w trakcie trwania stanu epidemii wystąpią zdarzenia, które dają zamawiającemu podstawę do naliczenia kary umownej, to zamawiający nie będzie mógł takiej kary potrącić z wynagrodzenia lub innych wierzytelności wykonawcy lub skorzystać z gwarancji należytego wykonania umowy do 90 dni od odwołania stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego. Dodatkowo, bieg terminu przedawnienia takich roszczeń zamawiającego nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Powyższe nie oznacza, że wykonawca uniknie kar umownych, ale nałożenie takich kar i potrącenie z wynagrodzenia nie zaburzy płynności finansowej wykonawcy.

Nie mniej istotne są zmiany dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia, które już na początku epidemii były postulowane przez wykonawców. W przypadku postępowań powyżej progów unijnych zamawiający będą mogli zrezygnować z żądania wniesienia wadium, a wysokość maksymalnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy została obniżona z 10 proc. do 5 proc. całkowitej cen oferty lub maksymalnej wartości zobowiązania wykonawcy wynikającego z umowy. Jedynie w uzasadnionych przypadkach zamawiający nadal będzie mógł żądać zabezpieczenia w wysokości do 10 proc.

Możliwe będzie również zwracanie zabezpieczenia w częściach, po wykonaniu danej części zamówienia, o ile tylko zamawiający taką możliwość przewidzi w SIWZ. Rezygnacja z żądania wadium pozostaje jednak dobrą wolą zamawiającego, a dla zastosowania maksymalnej wartości zabezpieczenia (10 proc.) wystarczy, że zamawiający uzasadni to przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Powstaje zatem pytanie czy te przepisy będą stosowane w praktyce. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że tam, gdzie zamawiający może, ale nie musi korzystać z rozwiązań korzystnych dla wykonawców wybiera rozwiązania bardziej rygorystyczne.

Pozytywnie należy ocenić zmiany dotyczące płatności wynagrodzenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający będzie zobowiązany do płacenia wynagrodzenia w częściach po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego lub udzielenia zaliczki w wysokości nie niższej niż 5 proc. wynagrodzenia wykonawcy. Z kolei ostatnia część wynagrodzenia nie będzie mogła wynosić więcej niż 50 proc. wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zmiany dotyczące wadium, zabezpieczenia należytego wykonania i płatności wynagrodzenia w częściach oraz zaliczek będą miały zastosowanie wyłącznie do postępowań wszczętych po wejściu w życie nowych przepisów.

Omawiane zmiany powinny pozytywnie wpłynąć na sytuację wykonawców, w szczególności powinny pozwolić na poprawę płynności finansowej przedsiębiorców realizujących lub ubiegających się o zamówienia publiczne. Szkoda tylko, że rozwiązania te nie zostały wprowadzone już na początku epidemii, ale lepiej późno niż wcale.

Tomasz Michalczyk radca prawny, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka