W postępowaniu dotyczącym dokończenia budowy stadionu jednym z wymogów było posiadanie koncesji „na obrót wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym". Zamawiający określił taki wymóg w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wykonawców zadał pytanie dotyczące treści ogłoszenia. Wnioskował także o wykreślenie tego wymogu.
Zamawiający podtrzymał ten warunek, wskazując jednak, że w ogłoszeniu nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę i dlatego jest możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Jedna z firm skorzystała z tej możliwości. W tym czasie jednak zamawiający zorientował się, że popełnił błąd. Art. 26 ust. 2b nie pozwala bowiem na posiłkowanie się zasobami podmiotów trzecich w zakresie uprawnień. Jak podkreśliła również Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca tę sprawę, w świetle art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (pzp) to wykonawca musi posiadać wymagane przez zamawiającego uprawnienia, jeżeli opis warunku w tym zakresie znajdzie się w ogłoszeniu.
Zamawiający, biorąc te przepisy pod uwagę, uznał, że nie ma teraz innego wyjścia, niż unieważnić postępowanie. Z taką decyzją nie zgodził się jeden z wykonawców, który posiadał odpowiednie uprawnienia. Jego zdaniem możliwe było dalsze prowadzenie postępowania – przy niezakwalifikowaniu do dalszego etapu podmiotów, które nie posiadają koncesji. Dlatego złożył odwołanie od decyzji o unieważnieniu postępowania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Ta oceniła, że decyzja o unieważnieniu była słuszna. Przypomniała przepis art. 93 ust. 1 pzp, zgodnie z którym „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego". Podkreśliła też, że ta regulacja odsyła do art. 146 pzp, w którym wskazane są właśnie przypadki naruszenia ustawy stanowiące podstawę unieważnienia umowy. W pkt 6 wymienione jest „dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania". Zdaniem Izby udzielenie niezgodnej z prawem odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w tej sprawie niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Jeden z przedsiębiorców (który w sprawie przed KIO występował jako przystępujący) skorzystał z możliwości wynikającej z odpowiedzi zamawiającego i posiłkował się koncesją podmiotu trzeciego. Odpowiedź zamawiającego wywarła więc wpływ na treść wniosku przystępującego i tym samym – na potencjalny wynik postępowania. Naruszenia tego nie usunęłoby wykluczenie tego jednego wykonawcy, który przecież działał zgodnie z odpowiedzią zamawiającego. Nie można również uznać, że przystępujący spełnił warunek posiadania koncesji – byłoby to bowiem niezgodne z przepisami pzp. Dlatego właściwą decyzją – zdaniem KIO – było unieważnienie postępowania.
