Kiedy następuje wykluczeniem z przetargu w przypadku powiązań kapitałowych

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.k.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przeciwdziałanie zmowom przetargowym

Wprowadzenie do PZP przywołanej podstawy wykluczenia miało na celu przeciwdziałanie zawieraniu niekonkurencyjnych porozumień między wykonawcami. Wprawdzie już wcześniej obowiązywał art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP nakazujący zamawiającym odrzucanie ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jednak praktyka orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) pokazała, że zasadnym jest wprowadzenie do PZP przepisu, który dawałby jednoznaczną podstawę do wykluczania wykonawców powiązanych kapitałowo, podejrzewanych o zmowę przetargową.

Z uwagi na zasady rozkładu ciężaru dowodu KIO kilkukrotnie oddalała zarzuty o zawarcie zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej, pomimo powstałych na tym tle podejrzeń (por. wyrok KIO z 22 stycznia 2013 r., sygn. KIO 2297/12; wyrok KIO z 5 stycznia 2011 r., sygn. KIO 2766/10). Wprowadzając art. 24 ust. 2 pkt 5 PZP, ustawodawca ustanowił domniemanie, iż udział wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej w tym samym postępowaniu może naruszać uczciwą konkurencję.

Obowiązkowe dokumenty

Ustalenie przez zamawiającego, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniu należą do jednej grupy kapitałowej, odbywa się na podstawie przedłożonych przez nich dokumentów. Obowiązek ich złożenia wynika z art. 26 ust. 2d PZP, zgodnie z którym wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca składa listę podmiotów z grupy kapitałowej lub informację o braku przynależności do takiej grupy. Należy podkreślić za orzecznictwem KIO (zob. wyrok KIO z 16 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 762/13) oraz stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, że obowiązek złożenia powyższych dokumentów wynika wprost z PZP, a zatem nie jest uwarunkowany decyzją zamawiającego wyrażoną w treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani wartością zamówienia. Nie są to zatem oświadczenia, o których mowa w art. 25 PZP.

Zamawiający może wszakże wezwać do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia, co wynika z odesłania zawartego w art. 26 ust. 2d PZP in fine. Niezłożenie listy podmiotów z grupy kapitałowej (w tym również jej nieuzupełnienie na żądanie zamawiającego) stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia z postępowania. Choć nie wynika to wprost z treści przepisu, powyższa sankcja odnosi się również do niezłożenia lub nieuzupełnienia informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej na wezwanie zamawiającego (wyrok KIO z 26 czerwca 2014 r., sygn. KIO 1028/14, KIO1029/14).

Wykonawcy mogą się „obronić"

Wypada zaznaczyć, że art. 24 ust. 2 pkt 5 PZP nie stwarza podstawy do automatycznego wykluczania z postępowań przetargowych wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej. Powyższa wykładnia została potwierdzona w orzecznictwie KIO (zob. wyrok KIO z 25 czerwca 2013 r., sygn. KIO 1400/13; wyrok KIO z 16 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 762/13). Wprowadzenie takiego mechanizmu byłoby zresztą niedopuszczalne, na co zwrócił uwagę w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

W wyroku z 19 maja 2009 r. (sprawa C-538/07 Assitur, akapity 29–30 oraz 32 wyroku) TSUE uznał, że istnienie w ustawodawstwie krajowym przepisu, który zezwala na automatyczne wykluczanie przedsiębiorców powiązanych kapitałowo, narusza zasadę proporcjonalności, tacy bowiem wykonawcy powinni mieć możliwość wykazania, że charakter łączących ich powiązań nie zakłóci uczciwej konkurencji między uczestnikami przetargu.

Zakaz automatycznego wykluczania wykonawców powiązanych kapitałowo wypływa wprost z treści art. 24 ust. 2 pkt 5 PZP interpretowanego razem z art. 24b PZP. W przypadku złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej dwóch odrębnych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ramach jednego przetargu obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie tych wykonawców do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 24b ust. 1 PZP w zakreślonym przez niego terminie. Tym samym domniemanie z art. 24 ust. 2 pkt 5 PZP ma charakter wzruszalny.

Wyjaśnienia mają dotyczyć istniejących między tymi wykonawcami powiązań i posłużyć zamawiającemu do oceny ich wpływu na konkurencyjność postępowania. Ciężar dowodu wykazania, że istniejące powiązania nie naruszą zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, spoczywa na wykonawcach wezwanych do udzielenia wyjaśnień. Wypada jednak zaznaczyć, że w przypadku wykonawców, którzy nie są powiązani kapitałowo, a co do których istnieje podejrzenie, iż pozostają w zmowie przetargowej, ogólne reguły dowodowe nie ulegną zmianie, a zatem to podmiot stawiający taki zarzut (np. zamawiający) będzie musiał wykazać fakt zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego uczestnictwa w przetargu.

Orzecznictwo KIO i TSUE nie przynosi zbyt wielu wskazówek dotyczących argumentów, które mogłyby przemawiać za dopuszczeniem udziału wykonawców z jednej grupy kapitałowej w konkretnym postępowaniu przetargowym. Nie może to jednak dziwić, wykonawcy bowiem nie chcą ryzykować wykluczenia z przetargu, dlatego niezwykle rzadko w jednym przetargu swoje oferty składa dwóch wykonawców powiązanych kapitałowo. Można jedynie zasygnalizować, za przywołanym wyrokiem TSUE w sprawie C-538/07 Assitur, że wykonawcy w ramach składanych wyjaśnień mogą dowodzić, iż dysponują samodzielnością w prowadzeniu swojej polityki handlowej lub też powoływać się na zawarte w ramach grupy porozumienia o poufności i niezależności. Jednocześnie żaden przepis PZP nie ogranicza możliwości przedkładania wraz z wyjaśnieniami różnych środków dowodowych (wyrok KIO z 25 czerwca 2013 r., sygn. KIO 1400/13). Brak złożenia wyjaśnień stanowi natomiast podstawę do obligatoryjnego wykluczenia powiązanych wykonawców z postępowania.

Problemy praktyczne

W swojej praktyce orzeczniczej KIO musiała się zmierzyć z interesującym problemem związanym z postępowaniami, w których zamawiający decyduje się na podział zamówienia na części.

PRZYKŁAD

Postępowanie o udzielenie zamówienia było podzielone na pięć odrębnych części, przy czym każdy wykonawca mógł złożyć ofertę wyłącznie na jedną część. Małżonkowie, z których każdy prowadził jednoosobową działalność gospodarczą, złożyli swoje oferty na różne części zamówienia. KIO uznała, że jakkolwiek należą oni do jednej grupy kapitałowej, zamawiający nie powinien był wzywać ich do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 24b ust. 1 PZP, w przypadku bowiem podziału zamówienia na części w istocie postępowanie składa się z autonomicznych, niezależnych od siebie postępowań. W rezultacie okoliczność, że wykonawcy należący do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty na różne części zamówienia, nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu (wyrok KIO z 26 czerwca 2014 r., sygn. KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14).

Powyższy pogląd znalazł również potwierdzenie w późniejszym wyroku KIO wydanym w analogicznej sprawie (zob. wyrok KIO z 26 lutego 2015 r., sygn. KIO 260/15, KIO 261/15). Ciężko jednak mówić tutaj o ugruntowanym orzecznictwie, tym bardziej, że w jednym z wyroków KIO zaprezentowała odmienne stanowisko, utrzymując, że obowiązek wezwania przez zamawiającego wykonawców powiązanych kapitałowo do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24b ust. 1 PZP aktualizuje się również w sytuacji, gdy złożyli oni odrębne oferty na różne części zamówienia (por. wyrok KIO z 20 listopada 2014 r., sygn. KIO 2323/14, KIO 2338/14).

Inną trudność może sprawiać samo ustalenie, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniu należą do jednej grupy kapitałowej, niezależnie od tego, czy wskazali tę okoliczność w złożonych dokumentach. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że definicja grupy kapitałowej zawarta w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. mówi jedynie o kontrolowaniu przedsiębiorcy przez innego przedsiębiorcę w sposób bezpośredni lub pośredni. Odnoszenie się w celu ustalenia charakteru tej kontroli do definicji „przejęcia kontroli" zawartej w art. 4 pkt 4 u.o.k.k. ma jedynie charakter posiłkowy, a zawarte tam wyliczenie form sprawowania kontroli, umożliwiających wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, nie ma charakteru wyczerpującego. Nawiasem mówiąc, ustalenie faktu przynależności do grupy kapitałowej lub składu tej grupy sprawia często trudność samym wykonawcom. Ewentualne błędy w tym zakresie nie muszą jednak mieć poważnych konsekwencji dla wykonawcy.

PRZYKŁAD

Wykonawca wbrew pierwotnej deklaracji o braku przynależności do grupy kapitałowej w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył listę podmiotów z grupy obejmującą dwa podmioty. Jeden z konkurentów zakwestionował fakt braku umieszczenia na liście spółki T., utrzymując, że w z tego powodu lista jest niekompletna, co powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy. KIO stwierdziła, że w świetle przepisów u.o.k.k. spółka T. nie należy do grupy kapitałowej wykonawcy, niemniej jednak nawet gdyby wykonawca popełnił w tym zakresie błąd, to ratio legis art. 24b ust. 3 PZP przemawia za tym, by na liście podmiotów z grupy kapitałowej w pierwszej kolejności umieścić te, które również złożyły swoje oferty w danym postępowaniu (wyrok KIO z 12 czerwca 2013 r., sygn. KIO 1293/13).