Nabycie firm w pre-packu ma swoje plusy i minusy

Po ponad trzech latach od wprowadzenia instytucji przygotowanej likwidacji (z ang. pre-pack) przyszedł czas na podsumowanie i usprawnienie jej działania. Nowelizację prawa upadłościowego prezydent podpisał 6 września 2019 r., wkrótce dojdzie do jej publikacji w Dzienniku Ustaw i nowe prawo wejdzie w życie po sześciu miesiącach od dnia ogłoszenia. Warto przyjrzeć się wprowadzonym rozwiązaniom. Niektóre stanowią odpowiedź na dotychczasową praktykę, a znajdą się i takie, które mogą wywołać dyskusję.

Założenia konstrukcyjne pre-packu czerpią bezpośrednio z prawa anglosaskiego, gdzie ten popularny mechanizm jest wykorzystywany jako sposób ratunku dla przedsiębiorstw z problemami finansowymi, które dzięki rozwiniętym technologiom, wyspecjalizowanej kadrze pracowników czy portfolio kontrahentów mogą być z powodzeniem przedmiotem sprzedaży. Szansa na ich dalszy byt na rynku w nowych rękach bywa wysoka, ale warunkuje ją zwykle odpowiednia szybkość procedowania w zakresie zmiany właściciela. Istota pre-packu ma sprowadzać się do maksymalnego przyśpieszenia procesu likwidacji w drodze sprzedaży przedsiębiorstwa upadłego. Rola sądu powinna się ograniczyć do weryfikacji rzetelności i opłacalności tego trybu w porównaniu z likwidacją prowadzoną na zasadach ogólnych.

Czytaj też: Pre-pack dla zadłużonych przedsiębiorców

Czy to się przyjęło?

Trzy lata obowiązywania przygotowanej likwidacji w Polsce wskazują na małą liczbę złożonych wniosków o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Według raportu fundacji Court Watch Polska przez pierwsze dwa lata od wprowadzenia pre-packów do sądów w całej Polsce trafiło jedynie 79 wniosków, a zatwierdzono tylko 43 (stan na maj 2018 r.). To duże zaskoczenie, mając na uwadze szereg zalet tego postępowania, szczególnie możliwość nabycia aktywów dłużnika ze skutkiem egzekucyjnym, tj. bez zobowiązań poprzedniego właściciela przedsiębiorstwa i bez obciążeń ustanowionych na majątku wchodzącym w skład nabywanego przedsiębiorstwa.

Czynników, które do tej pory obniżały zainteresowanie pre-packami, jest kilka. Wymienia się tu przewlekłość postępowań i brak kontroli potencjalnego nabywcy nad procesem z jednej strony, z drugiej – brak pewności wierzycieli co do finalizacji nabycia przez inwestora po akceptacji warunków nabycia przez sąd.

W dotychczasowej praktyce zwracano uwagę na ograniczoną możliwość stosowania mechanizmów korekty ceny zatwierdzonej przez sąd w postanowieniu o zatwierdzeniu warunków sprzedaży. Jeśli postanowienie ws. zatwierdzenia przygotowanej likwidacji uprawomocnia się długo, wartość przedmiotu sprzedaży mogła ulec istotnej zmianie. W takiej sytuacji o korektę postanowienia mógł wnosić jedynie syndyk.

Ujawniły się też możliwości obstrukcji postępowania przez podmioty nieprzychylne wnioskodawcy. Wystarczy złożenie w toku postępowania konkurencyjnego wniosku wskazującego korzystniejszą propozycję nabycia. Taki zbieg ofert skłaniał sądy do uznania, że przedmiot sprzedaży cieszy się zainteresowaniem, zatem można uzyskać wyższą cenę podczas przetargu. Ale zdarzało się, że tacy inwestorzy – ze względu na brak konsekwencji – wycofywali się ze złożonej oferty.

Praktycy wskazywali na brak wyraźnej regulacji co do skutków pre-packu w zakresie umów zawartych przez poprzedniego właściciela, z których prawa wchodziły w skład przedsiębiorstwa (a nabywane ono było bez jednoczesnego przejęcia odpowiednich zobowiązań).

Wątpliwości wywoływała również kwestia obowiązku uzyskania zgody zastawnika rejestrowego (zwykle banku) na proponowane warunki sprzedaży. Choć regulacja wydawała się jednoznaczna, to odpowiednie stosowanie wyjątku z art. 330 prawa upadłościowego prowadziło niektórych do wniosku, że zgoda zastawnika nie jest niezbędna, np. gdy proponowane warunki sprzedaży przedsiębiorstwa gwarantowały pełną spłatę zabezpieczonej wierzytelności.

Nadzieja w noweli

Zapoznając się z treścią nowelizacji, nasuwa się wniosek, że zmiany tylko częściowo odpowiadają na praktyczne problemy ujawnione, gdy obowiązywała instytucja przygotowanej likwidacji.

Ustawa przewiduje możliwość dokonania sprzedaży składników przedsiębiorstwa dłużnika na rzecz więcej niż jednego nabywcy jednocześnie, co budziło wątpliwości. Za dopuszczalne uznano złożenie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży w toku postępowania o ogłoszenie upadłości przez każdego z uczestników. Zatem wniosek będzie mógł złożyć także dłużnik, który nie wniósł o ogłoszenie upadłości. Z tą zmianą koreluje propozycja umożliwiająca złożenie zażalenia na oddalenie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie tylko przez wnioskodawcę, ale też dłużnika, który nie będąc wnioskodawcą, może nie zgadzać się z oddaleniem wniosku.

Korzystna wydaje się zmiana rozszerzająca na nabywcę uprawnienie do złożenia wniosku o uchylenie lub zmianę postanowienia o zatwierdzeniu warunków sprzedaży, jeżeli po wydaniu tego postanowienia zmieniły się lub ujawniły okoliczności mające istotny wpływ na wartość składnika majątku będącego przedmiotem sprzedaży.

Słusznie przewidziano zobowiązanie inwestora do złożenia wadium, co ma zapobiec składaniu wniosku w celu opóźnienia lub uniemożliwienia sprzedaży w trybie przygotowanej likwidacji oraz by ograniczyć do minimum wnioski od podmiotów, które nie są w stanie sfinansować zakupu w ramach tej procedury.

Pozytywną zmianą wydaje się wprowadzenie obowiązku ustanawiania tymczasowego nadzorcy sądowego w sytuacji złożenia wniosku pre-packowego. Zarazem wprowadzony ma być obowiązek obwieszczenia o każdym złożeniu wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży, co umożliwi zgłoszenie się ewentualnych innych oferentów. W razie zgłoszenia konkurencyjnych wniosków ma być przeprowadzana aukcja.

Choć proponowana regulacja dotycząca obwieszczenia ma zapewniać ochronę przed zarzutami naruszenia praw wierzycieli przez dokonanie sprzedaży po zaniżonej cenie, w praktyce może doprowadzić do zatracenia istoty tego postępowania. Głównym założeniem pre-packów było bowiem przesunięcie etapu poszukiwania nabywcy, negocjowania warunków sprzedaży i rozpoznania proponowanych warunków sprzedaży na okres poprzedzający postępowanie upadłościowe, zatem przy uniknięciu stygmatyzujących skutków związanych z oficjalnym zadeklarowaniem niewypłacalności. Tak chronione przedsiębiorstwo miało gwarantować wyższy poziom środków wpływających do masy, a tym samym wyższe zaspokojenie wierzycieli. Zaś proponowane rozwiązanie prowadzi do tego, że do wiadomości publicznej podany zostanie już sam fakt złożenia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży – przez co w okresie, w którym nastąpi rozpoznanie wniosku, przedsiębiorstwo dłużnika będzie narażone na wszelkie negatywne konsekwencje związane z publicznym zadeklarowaniem niewypłacalności.

Należy zatem zwrócić uwagę, że projektowane rozwiązanie koresponduje ze zmianą, która ma wejść w życie 1 grudnia 2020 r.: obowiązkiem dokonywania obwieszczenia ws. złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez dłużnika. Należałoby się zastanowić, czy w przypadku złożenia przez dłużnika wniosku o ogłoszenie upadłości wraz z wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży zasada mówiąca o obwieszczeniu nie powinna doznać wyjątku. Takie ograniczenie nie stanowiłoby o pokrzywdzeniu wierzycieli, wręcz przeciwnie – dawałoby ostatnią szansę na uzyskanie wyższych środków ze sprzedaży działającego przedsiębiorstwa, ponieważ to ono poddane byłoby ochronie przed stygmatyzującym efektem upadłości.

W nowelizacji przewidziano również uregulowanie o odpowiednim stosowaniu art. 231 kodeksu pracy. Ideą wprowadzenia takiego przepisu było zapewne potwierdzenie ustawowe, że w wyniku pre-packu następuje przejście zakładu pracy wraz ze zbyciem przedsiębiorstwa. Redakcja zmiany, tj. wprowadzenie „odpowiedniego" stosowania przepisu k.p., rodzi niestety ryzyko interpretacji, że nabywca nie tylko przejmuje umowy o pracę, ale także bierze na siebie odpowiedzialność za zaległe pensje i odprawy pracownicze. Należy jednak wskazać, że powyższe stałoby w sprzeczności z istotą pre-packu, dlatego za właściwą należy uznać wykładnię, zgodnie z którą zobowiązania pracownicze powstałe przed ogłoszeniem upadłości obciążają masę upadłości, a nie nowego właściciela przedsiębiorstwa.