Rozpoczynając jakiekolwiek szkolenie dot. zamówień publicznych, zazwyczaj zaczynam od przypomnienia, że celem zamówień publicznych jest stworzenie uczciwego systemu wydawania publicznych pieniędzy w całej Unii Europejskiej. Proste przywołanie daty pierwszej polskiej ustawy – 10 czerwca 1994 r., wskazuje, że zamówienia przyszły do Polski na długo przed przystąpieniem do UE, w związku z tzw. okresem stowarzyszenia. Bo nie ma swobód UE bez wspólnych zamówień publicznych.
Zamówienia publiczne, wbrew wielu zakusom, to czysta cywilistyka. Minister kupuje serwery, koleje zamawiają tory, a burmistrz – budowę aquaparku. Ma być wykonane według konkretnych wymagań i potrzeb, dobrze i tanio. Po takim wstępie, w zasadzie można by powiedzieć: wszystko jasne. To po co te ponad 600 artykułów w nowej ustawie – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.)? Teoretycznie, żeby ułatwiać i rozwiązywać potencjalne nieprawidłowości.
Latami, właśnie pod rządami przepisów z 1994 r., mieliśmy festiwal wymogów typu: oferta musi być zszyta na stałe, opieczętowana w górnym lewym rogu, pieczęcią w konkretnym kolorze, raz zielonym, innym razem fioletowym. Brak pieczątki na jednej spośród np. 200 stron, dawał powód do wyboru kolejnej oferty. Dlatego standardem w owych czasach było dobrnięcie przez zamawiającego do trzeciej czy nawet czwartej-piątej pozycji w kolejności ich korzystności, zanim w końcu udawało wybrać poprawną ofertę.
Zapłacimy 700 mln zł więcej?
Śmiem twierdzić, że przed podobnym dylematem dziś stoją PKP Polskie Linie Kolejowe w głośnym przetargu Rail BALTICA. Koleje wybrały ofertę najtańszą na poziomie niespełna 4,5 mld zł, a w konsekwencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sprawy połączone o sygnaturze akt: KIO 4908/25, KIO 5105/25, KIO 5144/25, KIO 5152/25), być może będą musiały ją odrzucić (wg doniesień medialnych przed Sądem Zamówień Publicznych trwa postępowanie skargowe). Następnie w wyniku kolejnego odwołania, PLK powinny wyeliminować ofertę następną w kolejności, tym razem za ponad 4,9 mld zł. Zatem dziś zamawiający stoi przed dylematem i ryzykiem (sic!) wyboru oferty jeszcze droższej, za ponad 5,2 mld zł. Czyli… o ok. 700 mln zł więcej względem pierwszego wykonawcy, którego oferta merytorycznie została oceniona na poprawną. Za te same, wg opisanego w specyfikacji warunków zamówienia, prace. Bo, co do zasady, względem żadnej z ofert nie ma zarzutów stricte merytorycznych, tj. zgodności z wymaganiami względem przedmiotu zamówienia. A to może jeszcze nie być koniec równi pochyłej.
Czytaj więcej:
Konsorcjum firm Torpol i Mirbud złożyło skargę na wyrok eliminujący je z rekordowego przetargu na przebudowę linii kolejowej Rail Baltica. Powołują...
Pro
Najgłośniejszy jest pierwszy spór. Czyli nakazane przez KIO (nieprawomocne) odrzucenie oferty MIRBUD SA, na skutek odwołania BUDIMEX SA. W dużym skrócie, KIO uznała, że MIRBUD złożył nieprawdziwe oświadczenie, bo nie przyznał się, że w przeszłości został ukarany tzw. karą środowiskową. Przemilczał (zataił) takąż właśnie karę w wysokości… 15 tys. zł. Pomijam tu celowo wszelkie okoliczności, czy nałożona na MIRBUD kara jest zasadna, czy nie jest przedawniona, jak też to, czy toczył się nią spór przed właściwym organem z zakresu ochrony środowiska. Pominę też dylemat, czy konkretną zakwestionowaną karę, w ogóle należało umieszczać w tzw. jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ) i jakie tu rządzą zasady terminowe. Wspomnę tylko, że powinno być wstydem dla polskiego resortu gospodarki i Urzędu Zamówień Publicznych, że kwestia ta nie została wyjaśniona ustawowo, pomimo „upływu wielu milionów” z rozmaitych publicznych budżetów. Tak – pomimo tego, że przez niejasne i sporne zasady wypełniania JEDZ w Polsce, budżety państwa i samorządów, przez lata potraciły setki milionów. A budżet PKP PLK – właśnie być może straci kolejne 700 mln zł.
Czytaj więcej:
Brak informacji o karze na 15 tys. zł zdecydował o wykluczeniu konsorcjum, które złożyło o ponad 410 mln zł tańszą ofertę w przetargu na modernizac...
Pro
Czasem po prostu płaci się kary
Chciałbym się skupić na innym aspekcie sprawy Rail BALTICA. MIRBUD to spółka giełdowa, wg danych z jej strony internetowej, mająca osiem spółek zależnych. Wg ostatnich doniesień to spółka o przychodach w 2025 r. na poziomie 2,95 mld zł, zatrudniająca ok. 1200 osób. Oczywiście w idealnym świecie nikt z nas, żaden porządny przedsiębiorca czy konsument, nie płaci żadnych kar, żadnych mandatów czy odszkodowań. Nikt też nie ma roszczeń z rękojmi (kolejny potworek p.z.p.). Ale gospodarka, a zwłaszcza złożony sektor budowlany, to nie jest wzorcowe środowisko, takie do opowiadania studentom pierwszych lat kierunków biznesowych. Każda budowa to proces najwyższego poziomu bezpieczeństwa, największej zgodności z wszelkimi przepisami, jak najniższego poziomu ryzyka czy praktycznych zaniedbań.
Czytaj więcej
Branża budowlana grozi pozwami za niską waloryzację umów i ostrzega przed zatrzymaniem budowy szybkich dróg
W takiej realnej gospodarce… czasami po prostu płaci się kary. Płaci, zapomina i idzie dalej. Bez żadnych dodatkowych procedur. Tak jak prawie każdy z czytelników, kiedyś zapłacił jakiś mandat, albo kilkanaście zł odsetek za zbyt późno uregulowany rachunek za prąd. Czy zatem MIRBUD mógł zapomnieć o karze w wysokości 15 tys. zł? Politycy zapominają, ile mają zegarków czy nieruchomości, piłkarze nie pamiętają, ile mają luksusowych samochodów. Zatem każda duża firma budowlana, pomimo komputerowych systemów do zarządzania procesami i jakością, może nie pamiętać o pojedynczej karze w wysokości rzędu 15 tys. zł. Także z uwagi na brak jej istotności, z uwagi na jednokrotność.
I jeszcze ciekawostka. W życiu zawodowym trafiałem na wielu wykonawców. Każdy z nich na swój sposób stara się opisać rozumienie i metodę wypełniania odpowiedzi na pytania JEDZ. Tak się składa, że analizowałem również dokumenty przetargowe firmy BUDIMEX, czyli wykonawcy, który podważał ofertę spółki MIRBUD z powodu kary środowiskowej. I zdarzało mu się oświadczać, że nie zasądzano od niego odszkodowań na rzecz inwestora publicznego, a gdyby za takie uznać wbrew literalnemu brzmienia przepisów, kary umownych, to miały one bagatelną wartość lub sporny charakter. Czyli sama spółka uznawała niektóre kary umowne za bagatelne (spółka używa dokładnie tego określenia) i oczywiście niewarte wspominania w JEDZ, po czym sama podjęła próbę wyrzucenia z przetargu tańszego o ok. 410 mln zł konkurenta. Za karę oczywiście bagatelną, bo w wysokości zaledwie 15 tys. zł.
Pytania nasuwają się same
Trudno mieć pretensje do spółki BUDIMEX, choć nawiązania do sienkiewiczowskiego „prawa Kalego” samo ciśnie się na usta. Spółka ta ma zresztą swoje głośne rynkowe kłopoty, o kalibrze gatunkowym i finansowym znacznie przewyższającym kwotę kilkunastu tysięcy kary nałożonej na MIRBUD. Do orzeczenia przez KIO oraz sąd okręgowy popełnienia przez BUDIMEX czynu nieuczciwej konkurencji miałem zresztą okazję się przyczynić, będąc pełnomocnikiem jednego z konkurentów w tamtym przetargu.
Pytania, które chcę tu postawić, są pytaniami do wszelkich organów w polskim systemie zamówień publicznych. Pierwszym pytaniem jest, czy kara 15 tys. zł powinna być zgłaszana w dokumencie JEDZ wielomilionowego przetargu. Czy karę 1 tys. zł też należy zgłaszać? Gdzie zatem jest dolna granica? I czy każda z tych bagatelnych kar powinna wywoływać procedurę tzw. samooczyszczenia? Czy taki był zamysł prawodawcy UE? Zainteresowanych odsyłam do genezy wprowadzenia instytucji self-cleaningu do dyrektyw. Wreszcie ostatnim pytaniem jest, czy wypełniając JEDZ w przetargu o szacunkowej wartości ponad 3,7 mld zł, MIRBUD miał prawo zapomnieć o tej karze bądź uznać ją za nieistotną? A jeśli chcemy szukać dalej, to możemy zakończyć pytaniem, w czym lepszy jest wykonawca, który niewymienione w JEDZ kary opisuje jako „dotyczące kar o bagatelnej wartości bądź mające sporny charakter”, od wykonawcy, który takiego „kryjącego” oświadczenia nie zamieścił.
Tak jak przed 20 laty
O problemie kary środowiskowej na 15 tys. zł napisano wiele. Celowo nie dotykam zagadnienia proporcjonalności czy zasadności tej kary. Postawię only taką finalną tezę: z pewnością twórcom UE, twórcom kolejnych dyrektyw, a nawet twórcom niezliczonych wersji polskich przepisów ustawowych z zakresu zamówień publicznych, nie chodziło o to, aby za niewykazanie kary o równowartości ok. 3 tys. euro, wyrzucać jakiegokolwiek wykonawcę z unijnego przetargu na setki milionów. Dość przywołać motyw 101 tzw. dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) zgodnie z którym: „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Ta kara jest znacznie poniżej granicy stosowania ustawy p.z.p. w Polsce. Zamówienia to gospodarka, a nie konkurs doskonałości formalnej. Drobiazgowości zbytecznej, nadmiarowej.
Dlatego twierdzę, że przypadek dotyczący kary wymierzonej MIRBUD w istocie jest tym samym, czym przed 20 laty był wymóg opieczętowania oferty np. pieczęcią o zielonym kolorze tuszu. Dla jej „ważności”, jak zwykło się mawiać. A od 1994 r. wiele się rzekomo w zamówieniach zmieniło. Pytanie, czy w realnych zamówieniach AD 2026, wszystko nazbyt często nie pozostaje nadal bez zmian?
Autor jest radcą prawnym i wspólnikiem w kancelarii TRĘBICKI HOŁOWIŃSKA, pełnomocnikiem stron przed KIO i Sądem Zamówień Publicznych, szkoleniowcem i wykładowcą. Nie jest związany i nie reprezentuje żadnej ze stron omawianego przetargu
