Maciej Rogalski: Ryzyko niekonstytucyjnego ograniczenia biznesu

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) opublikował 20 grudnia 2022 r. długo oczekiwaną dokumentację aukcyjną i projekty decyzji ws. rezerwacji częstotliwości, niezbędne do przeprowadzenia aukcji na rozdysponowanie częstotliwości 5G. Ogłosił też rozpoczęcie postępowania konsultacyjnego, które potrwa do końca stycznia. To dobry moment na kilka uwag o uwarunkowaniach prawnych, w jakich odbywa się aukcja, i o zawartości przygotowanej dokumentacji aukcyjnej i projektów decyzji rezerwacyjnych.

Po pierwszym czytaniu

Konsultacje toczą się w oparciu o obowiązujące prawo telekomunikacyjne (p.t.). Tymczasem 12 stycznia odbyło się pierwsze czytanie nowej ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej (p.k.e.), która wdraża Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej (EKŁE) i ma zastąpić p.t. Decyzje rezerwacyjne będą wykonywane pod rządami p.k.e., a może nawet rezerwacje częstotliwości po aukcji będą się odbywać po uchwaleniu p.k.e. Wprawdzie art. 78 projektu ustawy wprowadzającej p.k.e. stanowi, że do aukcji ogłoszonych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie p.k.e. i do postępowania ws. dokonania rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu aukcji ogłoszonych przed dniem wejścia w życie p.k.e., stosuje się przepisy p.t., co do rozdysponowania częstotliwości p.k.e. wprowadza nowe rozwiązania. Implementacja EKŁE istotnie wpływa na rozdysponowanie i korzystanie z przyznanych częstotliwości.

Są bowiem różnice między przepisami p.t. a p.k.e. co do gospodarowania i rozdysponowania częstotliwości. Przykładowo okres rezerwacji w p.t. to maksymalnie 15 lat (art. 114 ust. 5 p.t.), a w p.k.e. – nawet 20 lat. Zgodnie z art. 80 ust. 1 p.k.e. w przypadku rezerwacji częstotliwości zharmonizowanych dla systemów szerokopasmowych rezerwacji można dokonać na czas do 20 lat. To wdrożenie art. 49 ust. 1 EKŁE. P.k.e. wprowadza także (art. 49 ust. 2 EKŁE) nową instytucję przedłużenia praw dla częstotliwości zharmonizowanych (zob. art. 92 p.k.e.). Warto zauważyć, że dziś odnowienie rezerwacji jest w zasadzie automatyczne, a w p.k.e. nie ma już takiego automatyzmu (zob. art. 93 p.k.e.).

Te uregulowania znajdują odzwierciedlenie w uprawnieniach do wykorzystywania częstotliwości. Wpływa to na wycenę wartości częstotliwości, bo dotyczą okresu i sposobu ich wykorzystywania.

Mamy nową dyrektywę

16 stycznia 2023 r. weszła w życie dyrektywa 2022/2555 z 14 grudnia 2022 r. ws. cyberbezpieczeństwa na terytorium UE (NIS2), zastępująca obowiązującą dyrektywę 2016/1148 (NIS). NIS2 musi być wdrożona do polskiego porządku prawnego. Niektóre państwa, np. Finlandia, powołały już w tym celu zespoły złożone nie tylko z przedstawicieli rządu, ale też środowiska gospodarczego. Powstają pytania o zasadność prowadzenia dalszych prac nad obecną nowelą ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (k.s.c.), w sytuacji, gdy opiera ona się na nieobowiązującej dyrektywie NIS (uchyliła ją dyrektywa NIS2) i należy niezwłocznie rozpocząć implementację nowej. Trudno racjonalnie uzasadnić wprowadzanie do decyzji rezerwacyjnych rozwiązań, które wynikają jedynie z projektowanych przepisów nowelizacji k.s.c. Co więcej, sama nowelizacja dotyczy aktu prawnego (ustawy k.s.c.), stanowiącego implementację prawa unijnego (NIS), które przestało właśnie obowiązywać. Dojdzie do trudnej do akceptacji pod względem prawnym sytuacji, że decyzja administracyjna (rezerwacja częstotliwości) będzie regulować obowiązki bez podstawy prawnej lub sprzeczne z obowiązującymi przepisami.

W projektowanych decyzjach nieprecyzyjnie określa się obowiązki. Ocenę ich realizacji uzależniono od przyszłych i nieokreślonych kryteriów. Przykład: zobowiązania jakościowe w zakresie transmisji danych, o których mówi punkt 7 projektów decyzji rezerwacyjnych. Weryfikacja nastąpić ma zgodnie z założeniami ws. pomiarów parametrów sygnału i przepustowości w sieciach 4G/5G, które będą publikowane w BIP UKE.

Kolejny przykład wadliwej konstrukcji obowiązków to projektowane postanowienia określające wymagania w zakresie bezpieczeństwa. Podstawą większości obowiązków z pkt 1–11 załącznika nr 3 do projektów decyzji rezerwacyjnych pt. „Wymagania dot. bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług” są przepisy działu VIIA pt. „Bezpieczeństwo i integralność sieci i usług telekomunikacyjnych” (art. 175–175e p.t.). Niektóre z postanowień załącznika nr 3 nie mają jednak oparcia w obowiązujących przepisach. Np. treść pkt 11. Mimo wskazania w dokumentacji aukcyjnej, że aukcja będzie przeprowadzona na podstawie rozporządzenia ministra cyfryzacji ws. przetargu, aukcji i konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych oraz z uwzględnieniem planów zagospodarowania częstotliwości, brak w tych aktach przepisów, które mogłyby być podstawą do nałożenia obowiązków sformułowanych we wskazanym punkcie. Niestety, brak ich też w innych przepisach powszechnie obowiązujących.

Przygotowując dokumentację aukcyjną i projekty decyzji rezerwacyjnych, prezes UKE nie może dowolnie i bez ustawowej podstawy ustalać nowych wymagań (obowiązków) lub modyfikować istniejących. Warunki lub wymagania, o ile nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązujących, będą nałożone bez podstawy prawnej. To szczególnie ważne, bo proponowane wymagania ograniczają swobodę działalności gospodarczej. Prowadzić to może do naruszenia zasady wolności gospodarczej z art. 22 konstytucji, co jest możliwe tylko ustawą i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Istnieją także wątpliwości, czy prawidłowo zrealizowano nowe obowiązki z art. 115 ust. 1 pkt 10 p.t. w zw. z art. 65 ust. 1 pkt 1a k.s.c. Chodzi o wymóg uzyskania przez prezesa UKE opinii kolegium ds. cyberbezpieczństwa (Kolegium) ws. zawartych w projektach decyzji rezerwacyjnych wymagań co do bezpieczeństwa. Przedłożone przez prezesa UKE wymagania bezpieczeństwa i zaopiniowane przez Kolegium powinny dotyczyć aktualnego stanu prawnego i faktycznego. Tymczasem z oficjalnych wypowiedzi prezesa UKE wynika, że obecne wymagania Kolegium zaopiniowało w grudniu 2020 r., czyli ponad dwa lata temu.

Zastrzeżenia wywołuje też zawarta na końcu załącznika nr 3 do decyzji rezerwacyjnych swoista klauzula, że „Wymagania” mają zastosowanie, o ile obowiązujące przepisy prawa nie stanowią inaczej. Wprowadzanie do decyzji sformułowań, iż wykona się ją pod warunkiem, że nałożone w niej obowiązki nie są sprzeczne z innymi przepisami, albo że inne przepisy nie stanowią inaczej, jest niezrozumiałe i nieuzasadnione prawnie. To wydający decyzję powinien zapewnić, że jego decyzja nie jest niegodna z innymi przepisami prawa, a nie operator wykonujący decyzję.

Co mówił NSA

Podniesione kwestie i zastrzeżenia mają istotny wpływ na prawidłowy przebieg postępowania aukcyjnego i ocenę zgodności z przepisami prawa wydawanych decyzji rezerwacyjnych. Szczególnie dotyczy to nakładania obowiązków bez właściwej podstawy prawnej z uwagi na możliwość uznania tego rodzaju czynności jako rażące naruszenia prawa (por. wyrok SN z 18 listopada 1993 r., III ARN 56/93; wyrok NSA z 8 czerwca 2011 r., II GSK 451/10; wyrok NSA z 8 czerwca 2011 r., II GSK 451/10). Ważne jest więc wyeliminowanie wskazanych ryzyk i przeprowadzenie aukcji oraz postępowania rezerwacyjnego w sposób zapewniający stabilność prawną decyzji przyznających rezerwacje częstotliwości dla świadczenia usług 5G. Przypomnieć warto, że dotychczas w Polsce nie przeprowadzono większego postępowania selekcyjnego, którego wyniki nie byłyby zaskarżone. Istnieje więc znaczne prawdopodobieństwo, że podobnie będzie także w przypadku tej aukcji. Ważne jest więc, aby decyzje rezerwacyjne prezesa UKE przeszły pomyślną weryfikację sądową.