Z uwagą przeczytałem artykuł doktora Krzysztofa Szczuckiego „Drukarz, prawo, geje i wolny rynek" („Rz" z 31 lipca 2016 r.). Nie potrafię się z nim zgodzić, co skłoniło mnie do polemiki.

Potrzeba regulacji

Artykuł 138 kodeksu wykroczeń pochodzi z czasów Polski Ludowej, podobnie jak znaczna część naszego ustawodawstwa. Zastanówmy się wobec tego, czy w dzisiejszych realiach powinna być wykroczeniem nieuzasadniona odmowa świadczenia, do którego jest się obowiązanym. Doktor Szczucki uważa, że wystarczające byłyby instrumenty prywatnoprawne – w praktyce zapewne powództwo o świadczenie. Historia prawa konsumenckiego pokazuje jednak, że czysto prywatne dochodzenie roszczeń często nie wystarcza do zapewnienia pożądanych standardów obrotu handlowego.

Wielu klientów nie będzie chciało poświęcić czasu i środków, żeby dojść swoich – często drobnych – praw. Niektórzy postawią sobie za punkt honoru dowiedzenie swoich racji, ale większość zrezygnuje po dokonaniu prostej kalkulacji ekonomicznej. Uwzględnienie odmowy świadczenia w kodeksie wykroczeń ma ponadto ten sens, że nie chodzi w takiej sytuacji o prywatny konflikt między usługodawcą a usługobiorcą, tylko o niepożądane społecznie zachowanie usługodawcy.

Co do istnienia w sprawie samego obowiązku świadczenia bardzo trudno wypowiadać się bez dokładnej znajomości stanu faktycznego. Nie wiemy, czy drukarnia najpierw przyjęła zamówienie, a odrzuciła je dopiero, poznawszy treść bannera. Należałoby również rozważyć, czy obowiązek świadczenia wynikał z innych przepisów, np. z zakazu nierównego traktowania kontrahentów, zawartego w art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie ma potrzeby spekulować na ten temat, skoro niezależnie od niego jawi się problem ogniskujący uwagę i namiętność obserwatorów sporu – wolność sumienia i działalności gospodarczej.

Sumienie jako karta atutowa

W dyskusji o sprawie drukarza wolność sumienia pozwala wprowadzić lokalny stan wyjątkowy, zawieszający obowiązywanie norm prawnych wobec jednostki. Swobodę sumienia pojmuje się jako swobodę nieprzestrzegania niepasującego komuś prawa, które to nieprzestrzeganie porządek prawny powinien rzekomo respektować.

„Nie twierdzę, że wolność sumienia ma charakter absolutny – pisze Autor. – Są takie dobra, jak np. życie człowieka, których ochrona może wymagać ustępstw na szkodę wolności sumienia". Jedynym dobrem ważonym w tym rachunku jest prawo. Z niewiadomych względów osądy sumienia nie podlegają żadnemu ważeniu. Nie zadajemy sobie pytania, czemu właściwie mielibyśmy uznawać za istotniejsze od prawa to, że sumienie zabrania komuś pomagać w korzystaniu przez innych z wolności słowa. Moje sumienie nakazuje mi demontaż kostki Bauma na warszawskich chodnikach, nie uważam jednak, że prawa zabraniające dewastacji mienia powinny ustępować temu osądowi. Przypisywanie własnym przekonaniom moralnym automatycznego pierwszeństwa nad przekonaniami społeczności należy do istoty posiadania przekonań moralnych. Jednakże łamanie norm ustalonych przez społeczeństwo w imię dowolnie nieistotnych przekonań jest zachowaniem aspołecznym. Jeśli na gruncie prawnym sumienie znosiłoby obowiązek przestrzegania prawa – nawet poza skrajnymi przypadkami ochrony życia – prawo nie miałoby mocy wiążącej. Każdy mógłby powołać się na sumienie, by wyłączyć się spod niechcianych obowiązków. Argument o automatycznej wyższości sumienia nie wytrzymuje próby również na gruncie czysto moralnym. Aby moralność nakazywała nieprzestrzeganie niemoralnego prawa, zło wynikłe z tego, że ignorujemy autorytet prawa, musi być mniejsze niż zło, które wynikłoby z przestrzegania niemoralnego prawa. Dlatego też sprawy tak błahe jak niechęć do propagowania poglądów, że jakiejś grupie społecznej należy przyznać nowe uprawnienia, nigdy nie będą zwalniały nas z obowiązku przestrzegania prawa – nawet na gruncie moralnym.

Terroryści z pewnością działają zgodnie ze swoim sumieniem. Doktor Szczucki przyznaje, że wolność sumienia ma swoje granice; pytanie, które powinniśmy sobie zadać, nie brzmi jednak, jakie normy prawne mogą zostać zawieszone przez subiektywny osąd sumienia, ale dlaczego w ogóle sumienie miałoby mieć moc zawieszania norm prawnych. Czemu prawo miałoby nadawać powszechną doniosłość subiektywnym poglądom na moralność? Wyznajemy różne poglądy moralne, ale jako obywatele podlegamy jednemu prawu.

Co więcej, osąd sumienia może być błędny, co zauważył już Tomasz z Akwinu i co akceptuje obecnie Kościół Katolicki. Podawałem wcześniej przykład terrorystów – wszyscy zgodzimy się, że błędny jest osąd ich sumienia. Z zachowaniem wszelkich proporcji, sumienie, które każe kogoś dyskryminować lub tłumić wyrażanie poglądów, jest oczywiście błędne. Powstaje pytanie, jak decydować o tym, które sumienie jest błędne. Na pytanie to odpowiedzieliśmy sobie dawno temu, tworząc prawo. Prawo, które gwarantuje każdemu, że jego działania nie są poddane władzy czyjegoś sumienia, lecz publicznie dostępnym i publicznie dyskutowanym normom. Jeśli ktoś uważa jakieś prawo za niemoralne, może przedstawić stosowną argumentację, jednak w sprawie drukarza nikt takiej argumentacji nie przedstawia, wychodząc z założenia, że prywatna niezgoda na prawo jest wystarczająca.

Rozbite społeczeństwo

O tym, jakie teksty można drukować, decyduje prawo, a nie sumienie drukarza. Ze smutkiem przyglądałem się internetowym dyskusjom, w których zwolennicy lewicy mitygowali swój sprzeciw wobec odmowy druku, powołując się na kontrprzykłady, w których chcieliby odmówić powielenia niewłaściwych treści. Czy pragniemy żyć w społeczeństwie, w którym lewicowi drukarze odmawiać będą druku pamfletów przeciw małżeństwom jednopłciowym? Niezgadzanie się z cudzymi poglądami rzadko uzasadnia próby ich tłumienia zanim zostaną wypowiedziane. W przypadku interwencji władzy państwowej takim uzasadnieniem jest zwykle groźba przemocy; w przypadku cenzury prywatnej takim uzasadnieniem miałoby być ogólne przekonanie o niesłuszności czyjegoś poglądu.

Sumienie jest indywidualne i nieweryfikowalne; powołanie się na nie mogłoby zwalniać z przestrzegania dowolnej normy prawnej. Możemy w każdym przypadku ważyć z jednej strony swobodę sumienia, a z drugiej – dobro chronione prawem. Jest to jednak po prostu test, czy dane ograniczenie wolności przez prawo jest uzasadnione, test proporcjonalności, który musi spełniać każda norma prawna, by być zgodna z konstytucją. Sumienie nic do tego testu nie wnosi – nie ma różnicy, czy powołamy się przeciw danej normie na sumienie czy na ogólną wolność, z której ograniczenia prawo zawsze musi się usprawiedliwić.

Odmowa wydrukowania tekstu nie wchodzi w zakres wolności sumienia, lecz wolności zachowań, z wszystkimi jej ograniczeniami. To, że jakieś nasze zachowanie lub pragnienie powodowane jest moralnością bądź religią, nie czyni tego zachowania częścią swobody sumienia bądź kultu. Nie jest to również wolność gospodarcza – odmowa druku wyłącznie ze względu na treść materiałów nie jest bowiem decyzją gospodarczą. Jeśli w takich samych okolicznościach od równie wypłacalnego klienta przyjęlibyśmy materiał propagujący koty, a nie przyjmujemy materiału propagującego psy, nasze działanie nie ma sensu ekonomicznego. Nie wszystkie działania przedsiębiorcy należą do sfery gospodarczej – te akurat należą do swobody manifestacji poglądów.

Swoboda ta podlega rozmaitym ograniczeniom. Pytanie, które stawia przed nami sprawa drukarza, jest pytaniem o wagę: Czy swoboda odmowy świadczenia usług i zamanifestowania w ten sposób swojej niechęci powinna być silniejsza niż powszechność obrotu handlowego, prawo do równego traktowania, prawo do uzyskania zamówionych świadczeń?

Odmowa druku materiałów propagujących prawa mniejszości seksualnych ma również aspekt, który Autor pomija. Dopuszczenie, by odmawiać świadczenia usług mniejszościom z tego powodu, że ktoś nie chce wspierać ich mniejszościowych poglądów, jest niebezpieczne. Po pierwsze, poza dużymi miastami może ograniczyć przedstawicielom mniejszości dostęp do rynku. Po drugie, stanowi jawną stygmatyzację mniejszości. Nie do końca daje się w dyskutowanym przypadku utrzymać rozróżnienie między odmową świadczenia ze względu na cechę (lokale tylko dla białych) i ze względu na niechęć do przyczynienia się do propagowania określonych poglądów. Skoro chodzi o poglądy, że mniejszości seksualne powinny zyskać uprawnienia, niechęć do propagowania tych poglądów jest motywowana właśnie tym, że poglądy odnoszą się do mniejszości seksualnych. Tak więc przynależność do mniejszości seksualnych stanowi tutaj podstawę dyskryminacji.

Spokój i harmonia społeczna wymagają, by świadczyć usługi i sprzedawać towary nawet osobom, z którymi się nie zgadzamy i nawet gdy nasze usługi i towary pomogą w przedsięwzięciach, którym jesteśmy przeciwni. Jeśli sklep papierniczy nie będzie obsługiwał pisarza, gdyż ten tworzy pornografię; jeśli adwokat nie będzie obsługiwał przestępcy, gdyż ten zasłużył na surową karę; jeśli inżynier nie postawi budynku, gdyż uważa za szkodliwą korporację, która chce mieć w nim siedzibę – porządek społeczny ujęty w powszechnym prawie zostanie zastąpiony anarchią. Rozpadnie się na tysiące jednostkowych osądów, których zasadność czy nawet racjonalność nie będą kontrolowane.

Społeczeństwo ma instytucje powołane do oceny publikacji. Takimi instytucjami są na przykład prasa i uniwersytet. Ogłaszane publicznie poglądy wywołują żywe kłótnie w sieciach społecznościowych. W skrajnych przypadkach o dopuszczalności publikacji decyduje prawo, które drukarz powinien oczywiście wykonać. Instytucje te są publiczne i zakładają otwartą dyskusję. Zastępowanie ich prywatnym osądem to przykład jednostkowej pychy, przeświadczenia, że jesteśmy mądrzejsi niż społeczeństwo a nasz lokalny wybór jest istotniejszy niż ład społeczny (jest to skądinąd ten sam mechanizm, który każe ignorować ograniczenia prędkości, stawiane przecież z myślą o kierowcach mniej utalentowanych niż my). Co więcej, prywatny osąd usuwa decyzję o odmowie świadczenia spod publicznej dyskusji.

Autor jest adiunktem w Katedrze Prawa Europejskiego na Wydziale Prawa i Administracji UW