Spółka celowa (SPV, ang. special purpose vehicle) od lat pozostaje podstawowym modelem realizacji inwestycji deweloperskich. Jej istotą jest wyodrębnienie konkretnego przedsięwzięcia w ramach odrębnego podmiotu prawnego, co pozwala, co do zasady, ograniczyć ekspozycję pozostałych aktywów grupy kapitałowej na ryzyka gospodarcze i finansowe związane z danym projektem. W praktyce funkcję SPV najczęściej pełni spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a sama konstrukcja stała się standardowym narzędziem wykorzystywanym przy realizacji przedsięwzięć deweloperskich.
Ewa Sekuła, junior associate w KWKR
Projekt nowelizacji ustawy deweloperskiej, wpisany do wykazu prac Rady Ministrów pod numerem UD361, może istotnie wpłynąć na sposób funkcjonowania spółek celowych wykorzystywanych przy realizacji przedsięwzięć deweloperskich. Projektowane przepisy przewidują bowiem szereg rozwiązań, które mogą modyfikować dotychczasowy model organizacji i zamykania inwestycji, w szczególności wieloletnie ograniczenia w zakresie rozwiązania spółki z przyczyn przewidzianych w umowie spółki oraz rozszerzenie odpowiedzialności związanej z roszczeniami nabywców w przypadku rozwiązania spółki na podstawie uchwały wspólników o rozwiązaniu spółki albo o przeniesieniu siedziby spółki za granicę.
Spółka celowa jako model organizacji inwestycji deweloperskich
Wykorzystanie spółek celowych w działalności deweloperskiej służy przede wszystkim wyodrębnieniu ryzyka konkretnego przedsięwzięcia, tak aby jego niepowodzenie nie oddziaływało bezpośrednio na pozostałe aktywa dewelopera. Odrębność majątkowa SPV ułatwia także pozyskanie finansowania zewnętrznego, ponieważ pozwala ocenić i zabezpieczyć ryzyko związane z daną inwestycją.
Po zakończeniu inwestycji, sprzedaży lokali i wykonaniu podstawowych zobowiązań wobec nabywców spółka celowa jest zwykle likwidowana. Likwidacja pozwala na uporządkowane zakończenie działalności podmiotu powołanego do realizacji konkretnego projektu.
Projektowane rozwiązania UD361 dotyczące spółek celowych
Projekt UD361, stanowiący nowelizację ustawy deweloperskiej, zakłada szereg zmian mających na celu wzmocnienie ochrony nabywców na rynku pierwotnym. Choć projekt obejmuje wiele zagadnień dotyczących relacji pomiędzy deweloperem a nabywcą, szczególne znaczenie dla funkcjonowania inwestycji realizowanych za pośrednictwem spółek celowych mają rozwiązania dotyczące przejścia na wspólników odpowiedzialności spółki celowej z tytułu rękojmi za wady nieruchomości oraz ograniczenie możliwości zakończenia działalności podmiotu prowadzącego inwestycję.
Pierwsza z projektowanych zmian dotyczy wyłącznie spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Projekt przewiduje, że w przypadku rozwiązania takiej spółki na podstawie uchwały wspólników o jej rozwiązaniu albo o przeniesieniu siedziby za granicę, a także w wyniku wyroku sądu, wydanego na żądanie, o którym mowa w art. 271 k.s.h., odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady nieruchomości, których własność przeniesiono na nabywców w wykonaniu zawartych umów będzie przechodzić z mocy prawa na wspólników tej spółki, pozostających wspólnikami odpowiednio w dniu podjęcia uchwały o jej rozwiązaniu lub wystąpienia z ww. żądaniem rozwiązania. Projektowana konstrukcja stanowi istotne odstępstwo od jednej z podstawowych zasad funkcjonowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zgodnie z którą wspólnicy co do zasady nie odpowiadają za zobowiązania spółki.
Drugi mechanizm obejmuje wszystkie trzy formy spółek kapitałowych, mogących realizować przedsięwzięcie deweloperskie lub zadanie inwestycyjne, tj. spółkę z o.o., spółkę akcyjną oraz prostą spółkę akcyjną. W tym przypadku projekt przewiduje czasowe ograniczenie możliwości zakończenia bytu prawnego spółki z przyczyn przewidzianych w umowie spółki poprzez wprowadzenie zakazu jej rozwiązania przed upływem 5 lat od dnia wydania nabywcy lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego. Celem tej regulacji jest przeciwdziałanie praktyce likwidowania podmiotów realizujących inwestycje bezpośrednio po zakończeniu sprzedaży lokali, a tym samym ograniczenie możliwości uchylania się od odpowiedzialności za wady ujawnione już po zakończeniu przedsięwzięcia, w tym podejmowania działań, w ramach których możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń z rękojmi przez nabywców staje się iluzoryczna.
Projektowane regulacje dotyczące spółek celowych wpisują się w szerszy kierunek zmian przewidzianych w UD361, zmierzających do zwiększenia ochrony nabywców. Oprócz regulacji dotyczących spółek celowych projekt przewiduje m.in. ograniczenie możliwości waloryzacji ceny na niekorzyść nabywcy, zwiększenie wysokości zwrotu opłaty rezerwacyjnej z podwójnej do poczwórnej wysokości oraz zwiększenie zakresu informacji udostępnianych za pośrednictwem Portalu DOM. Na tle tych zmian regulacje dotyczące spółek celowych mają jednak charakter szczególny, ponieważ nie ograniczają się do modyfikacji relacji pomiędzy deweloperem a nabywcą, lecz bezpośrednio ingerują w model organizacyjny powszechnie wykorzystywany przy realizacji inwestycji deweloperskich.
Sam cel regulacji jest zrozumiały, jednak proponowane rozwiązania rodzą szereg poważnych wątpliwości zarówno z perspektywy ochrony nabywców, jak i zgodności z podstawowymi zasadami prawa spółek oraz konstytucji.
Wpływ na odpowiedzialność wspólników
Najdalej idącym skutkiem projektowanych regulacji będzie możliwość dochodzenia od wspólników roszczeń z tytułu rękojmi po rozwiązaniu spółki. Oznacza to, że ryzyko związane z inwestycją nie pozostanie wyłącznie po stronie SPV, lecz w określonym zakresie obejmie także majątek jej wspólników.
Praktyczna skuteczność tego rozwiązania będzie zależeć od sytuacji majątkowej wspólników oraz od tego, kto pozostaje wspólnikiem w dniu podjęcia uchwały o rozwiązaniu spółki albo złożenia żądania, o którym mowa w art. 271¹ k.s.h. Taki instrument korporacyjny może umożliwić wcześniejsze przeniesienie udziałów na podmiot o ograniczonych aktywach, spółkę holdingową lub tzw. „wydmuszkę”. W takim przypadku podmiot ekonomicznie kontrolujący inwestycję, decydujący o jej dokapitalizowaniu, dystrybucji zysków i likwidacji, mógłby uniknąć odpowiedzialności, a roszczenia obciążyłyby podmiot niewypłacalny albo dysponujący jedynie symbolicznym majątkiem. Formalne rozszerzenie odpowiedzialności nie musiałoby więc zwiększyć realnych możliwości zaspokojenia nabywców.
Procesy reorganizacyjne i możliwość efektywnego zamykania projektów
Pięcioletni zakaz rozwiązania spółek kapitałowych, liczony od dnia wydania nabywcy lokalu albo domu, wymusi utrzymywanie SPV przez kilka lat po zakończeniu sprzedaży lokali. Rozwiązanie to stanowi istotne odstępstwo od dotychczasowego modelu, w którym po wykonaniu zasadniczych funkcji gospodarczych spółka celowa może zostać zlikwidowana. W praktyce deweloper będzie ponosił koszty i inne obciążenia związane z utrzymywaniem podmiotu, mimo że zasadniczy cel gospodarczy, dla którego spółka została utworzona, został już osiągnięty.
Regulacja wpłynie również na procesy reorganizacyjne w grupie kapitałowej, w tym połączenia, podziały, przekształcenia oraz transakcje dotyczące udziałów lub akcji. Przy planowaniu takich działań konieczne będzie uwzględnienie dalszego istnienia SPV oraz potencjalnej odpowiedzialności związanej z realizowanym przedsięwzięciem, co może ograniczać elastyczność i efektywność zamykania projektów.
Wątpliwości konstytucyjne i zgodność z zasadami prawa spółek
Projektowane rozwiązania rodzą pytania o ich zgodność z założeniami prawa spółek i zasadami konstytucyjnymi. Ochrona nabywców ma zostać wzmocniona przez ingerencję w zasady odpowiedzialności wspólników oraz możliwość zakończenia działalności spółki, co wymaga oceny proporcjonalności przyjętych środków.
Najpoważniejsze wątpliwości może budzić przejście odpowiedzialności z tytułu rękojmi na wspólników spółki z o.o. po jej rozwiązaniu. Stanowi ono wyjątek od zasady, zgodnie z którą wspólnicy spółki z o.o. co do zasady nie odpowiadają za zobowiązania spółki. Projekt wiąże tę odpowiedzialność wyłącznie z formalnym statusem wspólnika w dniu podjęcia uchwały o rozwiązaniu albo wniesienia powództwa o rozwiązanie, bez uwzględnienia wielkości udziału, rzeczywistego wpływu na sprawy spółki, stopnia winy czy uzyskanych korzyści. Wspólnik posiadający 1 proc. udziałów i pozbawiony wpływu na inwestycję może więc zostać obciążony tak samo jak wspólnik większościowy, który faktycznie kontrolował działalność dewelopera.
Takie oderwanie odpowiedzialności od kontroli i korzyści może budzić zastrzeżenia z perspektywy proporcjonalności. Może również zniechęcać inwestorów pasywnych i instytucjonalnych, w tym fundusze private equity, do angażowania się w projekty deweloperskie. Może także uzasadniać postulat powiązania odpowiedzialności z rzeczywistym wpływem na spółkę lub z korzyściami uzyskanymi przy jej likwidacji. Mechanizm ten może również zacierać granicę między spółką kapitałową a osobową.
Projekt przewiduje ponadto niejednakową ochronę nabywców w zależności od formy prawnej dewelopera: przejście odpowiedzialności obejmuje wspólników spółki z o.o., ale nie akcjonariuszy spółki akcyjnej ani akcjonariuszy prostej spółki akcyjnej. Tymczasem każda z tych form może służyć jako SPV dla pojedynczego projektu, a ryzyko wykorzystania podmiotu o ograniczonym majątku i jego późniejszego rozwiązania jest podobne. Z punktu widzenia nabywcy forma prawna dewelopera jest wtórna, co podważa odmienne traktowanie porównywalnych sytuacji. Ograniczenie dodatkowej odpowiedzialności do spółek z o.o. może też skłaniać grupy kapitałowe do wyboru spółki akcyjnej lub prostej spółki akcyjnej wyłącznie w celu uniknięcia tego reżimu. Projekt może więc nie usunąć zidentyfikowanego ryzyka, lecz przesunąć je do innych form prawnych.
Wątpliwości w zakresie proporcjonalności dotyczą także pięcioletniego ograniczenia możliwości rozwiązania spółki akcyjnej i prostej spółki akcyjnej. Należy ocenić, czy okres i mechanizm są niezbędne dla ochrony roszczeń nabywców, czy też nadmiernie ograniczają wolność działalności gospodarczej oraz swobodę wyboru formy organizacyjnej. Ostateczna ocena powinna wyważyć ochronę nabywców, stabilność prawa spółek, prawa wspólników i swobodę działalności gospodarczej; niezależnie od wyniku projekt stanowi istotne odstępstwo od dotychczasowego modelu funkcjonowania spółek kapitałowych.
Podsumowanie
Projekt UD361 trafnie identyfikuje realny problem wykorzystywania spółek celowych do ograniczania odpowiedzialności za wady budynków, jednak proponowany art. 41b pozostaje rozwiązaniem niedopracowanym – nie gwarantuje nabywcom rzeczywistej wypłacalności podmiotów odpowiadających za rękojmię, a zarazem głęboko ingeruje w podstawowy model ograniczonej odpowiedzialności wspólników spółki z o.o. W wymiarze czasowym skutki tej ingerencji mają łagodzić 24-miesięczne vacatio legis, które ma umożliwić dostosowanie struktur i chronić inwestycje w toku, oraz wyłączenie spod zastosowania art. 41b lokali i domów, których własność przeniesiono przed dniem jego wejścia w życie, a także przeniesień dokonanych w ciągu kolejnych 12 miesięcy na podstawie umów zawartych przed tym dniem; w konsekwencji istotna część obecnie realizowanych przedsięwzięć pozostanie poza zakresem nowych regulacji. Projekt pozostaje jednak na etapie prac legislacyjnych, dlatego jego zakres oraz przepisy przejściowe mogą jeszcze ulec zmianie.
Jagoda Rzechowska-Ochrym – radca prawny, senior associate w KWKR
Ewa Sekuła – magister prawa, junior associate w KWKR
