Abstrahując zupełnie od tego, czy państwo jest po to, aby z mocy ustawy naprawiać błędy i zaniedbania tudzież skutki łatwowierności przedsiębiorców, to jeżeli już się decyduje na takie rozwiązania, to powinny być one głęboko przemyślane. Oczywiście, dzisiaj celem najważniejszym jest obrona tysięcy mniejszych i większych przedsiębiorców i tej olbrzymiej straty dla gospodarki, jaką jest pozbawienie polskich przedsiębiorców, i tak już ubogich w kapitał, kwot szacowanych na miliardy złotych. Nie można jednak zapominać o drugiej stronie, czyli bankach i instytucjach finansowych. Zrzucanie pełnej odpowiedzialności i przerzucanie ryzyka na te podmioty jest niczym innym jak szukaniem kozła ofiarnego. Problem w tym, że jeżeli tego kozła dzisiaj się poświęci, to za chwilę może się okazać, że strata dla gospodarki jest jeszcze większa niż te kilkanaście miliardów złotych.

[srodtytul]Banki, czyli samo zło[/srodtytul]

Gdy słucha się wypowiedzi na temat opcji, czasami można odnieść wrażenie, że banki, czy szerzej instytucje finansowe, to samo zło. Spowodowały kryzys toksycznymi papierami. Spekulują kursem złotego i wygrywają na opcjach. Grają na kursie w ramach widełek, tzw. spredach. Zaostrzają politykę kredytową i nie chcą udzielać kredytów bez wkładu własnego itd. Problem jednak w tym, że bez prawidłowo funkcjonującego rynku instytucji finansowych żadna gospodarka nie może istnieć, nie mówiąc już o jej rozwoju. Może to zabrzmi kolokwialnie, ale bez banków żyć się nie da.

Dlatego tak bardzo ważne jest, by w tym swoistym szaleństwie dotyczącym opcji starać się jednak wyważać interesy obu stron i nie przerzucać całego ryzyka na instytucje finansowe. Koniec końców to nie jest przecież tak, że one są wszystkiemu winne, a przedsiębiorca to taki mały, biedny, nieszczęśliwy, wykorzystany podmiocik prawa, który jest niczym w tej całej machinie finansów.

[wyimek]Państwo zbyt daleko ingeruje w treść relacji prawnoprywatnych, które powinny być przed takimi ingerencjami chronione[/wyimek]

Może w kilku wypadkach tak właśnie było. Może parę razy banki nadużyły zaufania, wprowadziły w błąd klienta i wykorzystały go, wiedząc, co się święci, albo przynajmniej to przewidując. Tak, to jest patologia, ale dla takiej sytuacji mamy całą paletę rozwiązań prawnych, i cywilnych, i karnych. To nie dla takich sytuacji są przewidziane proponowane dzisiaj nadzwyczajne rozwiązania ustawowe.

Nie są też one adresowane do sytuacji zgoła odwrotnych, gdy przedsiębiorca był w pełni poinformowany i z pełną świadomością oraz wiedzą chciał zaryzykować i niestety przegrał. One są wprowadzane dla uregulowania wszystkiego tego, co jest pośrodku i czego jest najwięcej. Czyli dla tych wszystkich sytuacji, w których bank niekoniecznie małą czcionką na ostatniej stronie umowy coś napisał. Nie dla sytuacji, w których klient podpisał, ale nic z tego nie rozumiał ponad to, że skoro złoty się umacnia, to ryzyko, że się przegra, jest niewielkie albo żadne, a możliwość zarobienia ekstrakasy olbrzymia.

[srodtytul]Trzy warianty[/srodtytul]

Minister gospodarki zaproponował trzy warianty rozwiązania problemu opcji:

Autopromocja
CYFROWA.RP.PL

Jak cyfrowa rewolucja wpływa na biznes i życie codzienne

CZYTAJ WIĘCEJ

> najbardziej liberalny zakłada wyznaczenie stronom czasu na podjęcie negocjacji zmierzających do polubownego załatwienia sporu, a po bezskutecznym upływie tego terminu (minister proponuje trzy miesięcy od wejścia w życie ustawy) przyznanie przedsiębiorcy prawa do odstąpienia od umowy,

> drugi przyznaje przedsiębiorcy jednostronne prawo do odstąpienia od umowy,

> trzeci zaś, najbardziej konserwatywny, zakłada nieważność z mocy prawa wszystkich umów opcyjnych.

Rozwiązania te miałyby zastosowanie tylko w odniesieniu do umów łącznie spełniających dwa warunki.

Pierwszy: umowa powinna dotyczyć asymetrycznych, złożonych instrumentów pochodnych składających się jednocześnie z opcji sprzedaży (put) i kupna (call) o różnych nominałach, w których nominał opcji kupna (call) jest większy od nominału sprzedaży (put) lub umowa taka powinna zawierać asymetryczne warunki wygasania praw i obowiązków stron.

Warunek drugi to naruszenie przez firmę inwestycyjną obowiązków informacyjnych określonych w [b]dyrektywie (w szczególności art. 19) Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/39/WE z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych[/b].

Już na pierwszy rzut oka widać, że minister chroni tylko jedną stronę: aktualnie przegranych. Mało tego, treść regulacji zakłada z góry, że przegranym jest przedsiębiorca. Bank, nawet gdyby przegrał na opcjach, nie byłby chroniony.

Poza tym we wszystkich wariantach skuteczność skorzystania z proponowanych rozwiązań zależy od ustalenia, że instytucja finansowa naruszyła obowiązki informacyjne określone w dyrektywie, a to de facto oznacza, że w najlepszym razie spór z poziomu, czy płacić, przesuwa się na poziom, czy bank wykonał swoje obowiązki informacyjne prawidłowo. Co więcej, ciężar dowodu na okoliczność, że bank nie wykonał lub nieprawidłowo wykonał swoje obowiązki, spoczywa na przedsiębiorcy. Oznacza to, że przedsiębiorca musi wykazać, że bank nie poinformował go o mechanizmie działania opcji i skali ryzyka związanego z taką inwestycją albo, co gorsza, musi wykazać, że bank, mimo że powiedział o mechanizmie, wiedział także o ryzyku i jego rozmiarach, przewidywał albo przynajmniej mógł przewidzieć konsekwencje nagłego osłabienia złotego i nie przekazał tych informacji klientowi.

Nie wystarczy, że przedsiębiorca stanie przed sądem i powie, że bank go nie poinformował. On ma przedstawić na to dowody, podczas gdy bank ma umowę, z której jasno wynika jej przedmiot, czasami ogólne warunki, czasami profil klienta, nie mówiąc już o stronie internetowej czy ulotkach, gdzie różne informacje są przekazywane odnośnie danych instrumentów finansowych, a to, że klient z nich nie chciał skorzystać, to już jego problem. W konsekwencji to nie jest rozwiązanie problemu, ale jedynie przeniesienie go na zupełnie inny poziom procesowo-dowodowy.

Z tych właśnie powodów zgłoszone propozycje są złe. Państwo zbyt daleko ingeruje w treść relacji prawnoprywatnych, które z natury rzeczy powinny być przed takimi ingerencjami chronione. Poza tym nie rozwiązują rzeczywistego problemu, lecz go jedynie pudrują.

Zachęcalibyśmy ministra gospodarki, skoro już zdecydował się ingerować w treść stosunków prywatnoprawnych, aby poszedł w zupełnie innym kierunku.

[srodtytul]Kierunek sensownej ingerencji państwa[/srodtytul]

Na początku lat 90. w związku z hiperinflacją, a szerzej zmianami społeczno-gospodarczymi wynikającymi z transformacji systemu, wprowadzono do [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70928]kodeksu cywilnego[/link] art. 357 1 (klauzula rebus sic stantibus) oraz art. 358 1 § 3 i 4 (sądowa waloryzacja świadczenia). Oba zakładały, że w razie nadzwyczajnej zmiany stosunków albo istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza, które byłyby na tyle istotne, że wypaczałyby sens relacji cywilnoprawnej między stronami danego stosunku prawnego (np. powodując rażącą szkodę po jednej ze stron albo nieuzasadnione korzyści lub nadmierne trudności w wykonaniu zobowiązania), każda ze stron miała prawo zwrócić się do sądu, który na tle konkretnej sprawy, po rozważeniu interesów obu stron i przy uwzględnieniu zasad współżycia gospodarczego, mógł albo zmienić treść zobowiązania (w odniesieniu do zobowiązań pieniężnych: jego wysokość, sposób zapłaty, termin itp.), albo rozwiązać daną umowę.

W wypadku opcji taka właśnie regulacja jest potrzebna. Ustawowe prawo do odstąpienia od umowy przyznane tylko jednej ze stron, albo co gorsza unieważnianie umowy z mocy prawa, to zbyt daleko idąca, w dłuższym dystansie szkodliwa ingerencja państwa w relacje prywatnoprawne. Państwo nie ma prawa wrzucać wszystkich do jednego worka, bez względu na stopień przyczynienia się stron do zaistniałej sytuacji, by chronić tylko przedsiębiorcę. Wszystko to są indywidualne sprawy, na tle konkretnych faktów oraz konkretnych relacji międzyludzkich.

Poszczególne sprawy z umowy opcji różnią się od siebie. Na przykład skalą akcji reklamowej lub wręcz propagandowej, którą (niewątpliwie) poszczególne banki rozwinęły, by sprzedać swój produkt. Z powodu tych różnic obie strony, tak przedsiębiorca, jak też instytucja finansowa, powinny mieć możliwość zaprezentowania swoich stanowisk, a dopiero sąd po wyważeniu interesów każdej ze stron powinien znaleźć konkretne rozwiązanie. Bo może być tak, że w niektórych wypadkach dla ochrony przedsiębiorcy wystarczy zmiana wysokości świadczenia albo rozłożenie go na raty, albo odroczenie terminu płatności. Niekoniecznie rozwiązanie czy ustalenie nieważności umowy będzie zawsze konieczne i najkorzystniejsze.

[srodtytul]Niezbędność drogi sądowej[/srodtytul]

Dlatego, choć fundamentalnie jesteśmy przeciwni ingerencji ustawodawcy dokonywanej ex post w treść stosunku cywilnoprawnego, namawiamy, by porzucić koncepcję ustawowego jednostronnego odstąpienia od umowy albo nieważności z mocy prawa wszystkich umów. Jeżeli ustawodawca może w sensowny sposób pomóc rozwiązać tę sytuację, to tylko przez oddanie kompetencji modyfikacji treści stosunków cywilnoprawnych sądom, które będą miały możliwość dokonywać tej modyfikacji aż do granicy rozwiązania danej umowy, ale nie z automatu, lecz po uwzględnieniu interesów obu stron i na tle konkretnej sprawy. Przy czym nie należy się obawiać zalania sądów falą pozwów, które będą rozpatrywane latami. Tak by się zresztą stało, gdyby zrealizować którykolwiek z wariantów pana ministra. Nie ma co się łudzić, by banki zrezygnowały z możliwości sądowej obrony swoich interesów. Zatem spraw w sądzie się nie uniknie, ale można nadać im zupełnie inną formułę, a przede wszystkim wyposażyć sąd w narzędzia do poszukiwania kompromisu między stronami.

Poza tym proponowane rozwiązanie na pewno jest mniej kontrowersyjne z punktu widzenia zgodności z konstytucją. Jedyne, co może bowiem budzić wątpliwości, to kwestia, czy taka regulacja może być zastosowana do stosunków prawnych powstałych przed wejściem jej w życie. No ale w tym wypadku nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca już raz zdecydował się na taki krok, i wprowadzając w życie wspomnianą sądową waloryzację świadczenia w 1990 r., zadecydował, iż będzie ona miała zastosowanie także w odniesieniu do zobowiązań powstałych przed jej wejściem w życie, a do tego czasu niewykonanych. Tym samym z uwzględnieniem otwarcia mechanizmu sądowego, który zawsze pozwala stronom bronić swych racji, nie wydaje się, aby Trybunał Konstytucyjny taki mechanizm odrzucił.