fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Opinie

Forfaiting przy inwestycjach samorządowych

Rzeczpospolita, Paweł Gałka
Samorządy terytorialne dostrzegły szansę, jaką daje forfaiting. Minister finansów im ją odebrał – uważa adwokat Marcin Piechocki
Samorządy terytorialne skorzystały z możliwości, jakie daje forfaiting przy finansowaniu inwestycji polegających na rozbudowie i modernizacji infrastruktury lokalnej, realizowanych ze środków europejskich przy uczestnictwie środków gminnych. Forfaiting stał się dla samorządów alternatywną wobec kredytów, pożyczek i emisji obligacji komunalnych formą zewnętrznego finansowania planowanych inwestycji.

Usługa finansowa

Forfaiting to usługa finansowa świadczona przez banki lub inne instytucje finansowe. Polega na zakupie (cesji) niewymagalnych należności średnio- i długoterminowych o wartości minimum kilkuset tysięcy dolarów, przed terminem ich płatności, od wierzycieli (dostawców), powstałych poprzez realizację dostaw towarów i usług (np. wykonania robót budowlanych) bez tzw. prawa regresu (czyli żądania zwrotu zapłaconych wcześniej kwot) w stosunku do podmiotu sprzedającego wierzytelność.
Forfaiting daje możliwości rozterminowania wierzytelności (uzyskania karencji w spłacie nawet na kilkanaście lat). Stosowna umowa rozterminowania między dłużnikiem a bankiem lub inną instytucją finansową zawierana jest jako odrębny dokument, np. jako załącznik do umowy cesji.
Za usługę forfaitingu bank pobiera wynagrodzenie w formie odsetek dyskontowych, które są uzależnione od wartości zakupionej wierzytelności oraz oceny ryzyka niewypłacalności dłużnika (tutaj – jednostki samorządu terytorialnego; jst). Dyskonto pomniejsza nominalną wartość należności.
Przedmiotem forfaitingu mogą być różnorodne wierzytelności już istniejące i niewymagalne, bezsporne, zbywalne, niepodlegające potrąceniu, takie jak choćby: kontrakty na wykonanie określonych robót, świadczenie usług, dostawy środków trwałych, a także wierzytelności leasingowe czy wekslowe.
W praktyce operacja forfaitingu realizowanego przez jst sprowadza się do tego, że wykonawca wybrany w drodze przetargu (realizowanego zgodnie z prawem zamówień publicznych) otrzymuje ofertę zrealizowania inwestycji i wynagrodzenie z banku, z którym dana jst zawiera umowę rozterminowania należności na kilkanaście lat.
Samorząd nie jest stroną umowy forfaitingu, a jedynie podmiotem związanym z forfaitingiem. Bank lub inna instytucja finansowa bierze na siebie ryzyko gospodarcze niewypłacalności jst, która nie może zbankrutować.

Kontrowersje

W trakcie realizacji projektów za pomocą forfaitingu wystąpiły pewne kontrowersje dotyczące sposobu ujmowania przez jst wierzytelności związanych z umową forfaitingu we wskaźnikach zadłużenia. Może to mieć istotny wpływ na podejście instytucji forfaitingowych przy ocenie rodzajów ryzyka związanych ze współpracą z samorządami w tym zakresie oraz na same inwestycje.
Jesienią 2009 r. między niektórymi jednostkami samorządu terytorialnego z Dolnego Śląska a Regionalną Izbą Obrachunkową we Wrocławiu zaistniał spór dotyczący wykorzystania metody forfaitingu do sfinansowania inwestycji drogowych przy realizacji projektu „Budowy i modernizacji dróg lokalnych – powiatowych i gminnych". Samorządy te zamierzały w drodze utworzenia wspólnego konsorcjum zmodernizować część lokalnych dróg, ustalając zapłatę za wykonane przez przedsiębiorców prace w systemie wykupu powstałych wierzytelności (na lata 2010 – 2016) wraz z należnymi odsetkami. Uzasadnieniem wyboru tego sposobu finansowania inwestycji był zamiar uniknięcia przekroczenia ustawowych wskaźników maksymalnego zadłużenia (art. 170 ust. 1 – 2 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, DzU z 2005 r., nr 249, poz. 2104 – obecnie art. 74 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, DzU z 2009 r., nr 157, poz. 1240).
Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej we Wrocławiu 4 listopada 2009 r. stwierdziło nieważność uchwały Rady Powiatu w Świdnicy w sprawie omawianego przedsięwzięcia, stwierdzając, że forfaiting zbliżony jest swoimi cechami do umowy pożyczki i tak powinien być traktowany, co w konsekwencji powodowało zaliczenie forfaitingu do państwowego długu publicznego i w efekcie przekroczenie dopuszczalnego ustawowego poziomu zadłużenia, tj. 60 proc. rocznych dochodów jst.
Powiat świdnicki jako lider konsorcjum wniósł skargę na rozstrzygnięcie RIO do WSA we Wrocławiu. Sąd uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze. Przyznał, że niewymagalnego wynagrodzenia należnego wykonawcy w następstwie wykonania określonego przedsięwzięcia inwestycyjnego oraz z tytułu niewymagalnych odsetek od wielkości tego wynagrodzenia nie zalicza się do zamkniętego katalogu składników długu publicznego, zdefiniowanego w ustawie o finansach publicznych. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie może być rozszerzany w drodze interpretacji, w szczególności rozszerzającej, przez organ nadzoru (wyrok WSA we Wrocławiu, III SA/Wr 23/10).
Zgodnie z art. 72 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tożsamym z art. 11 ust. 1 uchylonej ustawy z 30 czerwca 2005 r.) państwowy dług publiczny obejmuje zobowiązania sektora finansów publicznych z następujących tytułów:
- wyemitowanych papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne;
- zaciągniętych kredytów i pożyczek;
- przyjętych depozytów;
- wymagalnych zobowiązań:
a) wynikających z odrębnych ustaw oraz prawomocnych orzeczeń sądów lub ostatecznych decyzji administracyjnych,
b) uznanych za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych będącą dłużnikiem.
Art. 72 ust. 2 ustawy upoważnił ministra finansów do określenia w rozporządzeniu szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzaje zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, uwzględniając podstawowe kategorie przedmiotowe i podmiotowe zadłużenia oraz okresy zapadalności.
Zaznaczmy tu, że świetle art. 72 ust. 1 ustawy wierzytelności niewymagalne będące przedmiotem forfaitingu nie mieszczą się w katalogu tytułów zobowiązań tworzących tzw. dług publiczny.

Co wynika z rozporządzenia

Wydawało się, że wyrok WSA we Wrocławiu usankcjonował nieklasyfikowanie forfaitingu jako tytułu dłużnego jst zaliczanego do długu publicznego. Jednak minister finansów w celu uszczelnienia systemu niekontrolowanego zadłużania się przez jst 23 grudnia 2010 r. wydał rozporządzenie o szczegółowym sposobie klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa. Ukazało się ono w DzU nr 252 (poz. 1692) z 29 grudnia, a weszło w życie już 1 stycznia 2011 r.
Zgodnie z § 3 rozporządzenia do tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego wchodzą:
- kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego;
- papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona;
- umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach,
- umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także
- umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na:
a) krótkoterminowe – o pierwotnym terminie zapłaty nie dłuższym niż rok lub podlegające spłacie na żądanie;
b) długoterminowe – o pierwotnym terminie zapłaty dłuższym niż rok.
W świetle tego rozporządzenia forfaiting zdecydowanie należy zakwalifikować do ww. kategorii. Powoduje to, rzecz jasna, niemożliwość zastosowania forfaitingu przez samorządy jako instrumentu umożliwiającego finansowanie inwestycji bez jednoczesnej konieczności uwzględniania dopuszczalnych wskaźników zadłużenia.
Rozporządzenie oraz kolejne planowane kroki ministra finansów mające na celu usztywnienie „gorsetu" budżetu samorządów wywołały burzliwą dyskusję w mediach oraz sprzeciw Unii Miast Polskich.

Będzie Trybunał?

Każde rozporządzenie musi być wydane w granicach ustawowego upoważnienia i w celu wykonania ustawy. W tym wypadku doszło do naruszenia ustawowej delegacji poprzez normatywne rozszerzenie listy tytułów dłużnych wchodzących w skład państwowego długu publicznego.
Wejście rozporządzenia w życie po bardzo krótkim vacatio legis i przy braku przepisów przejściowych znacząco skomplikowało sytuację finansową samorządów, ograniczając możliwości ich zadłużania się.
Należy przy tym zauważyć, że choć umowa forfaitingu dotyczy zobowiązań niewymagalnych, została zrównana z zaciągniętym kredytem i pożyczką, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Można już podać przykłady gmin, które po zakwalifikowaniu do państwowego długu publicznego zobowiązań z umowy forfaitingu (bądź podobnych instrumentów) mają przekroczone wskaźniki ustawowe długu publicznego i nie są w stanie uzyskać finansowania na realizację projektów unijnych współfinansowanych z dotacji. Sytuacja ta ograniczyła możliwości inwestycyjne samorządów.
Rozporządzenie budzi poważne zastrzeżenia natury konstytucyjnej. Redakcja § 3 rozporządzenia w świetle art. 72 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wywołuje poważne wątpliwości co do zgodności rozporządzenia z następującymi przepisami konstytucji: art. 2 (zasada demokratycznego państwa prawnego, w tym zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasada ochrony praw nabytych), art. 92 ust. 1 (warunki wydawania rozporządzeń) w związku z art. 163 oraz art. 165 ust. 2 (zasada samodzielności jednostek samorządu terytorialnego) i art. 216 (zasada ustawowej definicji sposobu wydatkowania środków publicznych oraz obliczania państwowego długu publicznego).
W tym stanie rzeczy do rozważenia pozostaje uchylenie rozporządzenia przez Radę Ministrów na wniosek prezesa Rady Ministrów lub stwierdzenie jego niezgodności z konstytucją przez Trybunał Konstytucyjny na skutek kontroli konstytucyjności rozporządzenia wszczętej przez organy stanowiące zainteresowanych jednostek samorządów terytorialnych.
Autor jest członkiem Izby Adwokackiej w Warszawie, absolwentem Uniwersytetu Wrocławskiego, Uniwersytetu Christiana Albrechta w Kilonii (LL. M.) oraz Uniwersytetu w Oxfordzie (M. Jur.)
Więcej w serwisie:
 
Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA