Zmiany w prawie zamówień publicznych

Od lat słychać głosy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie tylko nie nadążają za zmieniającą się błyskawicznie rzeczywistością, ale wręcz, poprzez swój skostniały i nadmiernie biurokratyczny charakter, skutecznie zniechęcają wykonawców do ubiegania się o zamówienie. Dlatego należy docenić zmiany przewidziane w najnowszej nowelizacji tej ustawy. Jedną z nich jest odejście od archaicznych rozwiązań na rzecz odformalizowania i uelastycznienia procedury, a także wdrożenia innowacyjnych mechanizmów.

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia

Omawianie zmian mających uprościć procedurę udzielania zamówień publicznych należy zacząć od przybliżenia flagowego rozwiązania, jakim jest Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) oraz konsekwencji z nim związanych.

JEDZ stanowi wstępne oświadczenie wykonawcy w zakresie wszelkich okoliczności istotnych z punktu widzenia udziału w postępowaniu. Podstawowe założenie przyświecające wprowadzeniu tego narzędzia sprowadza się do rezygnacji z obowiązku składania licznych dokumentów potwierdzających najróżniejsze okoliczności.

Wśród dokumentów dotychczas składanych przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego znajdowały się zaświadczenia z urzędu skarbowego, ZUS-u, potwierdzające niekaralność członków zarządu, wykazy posiadanego doświadczenia, listy osób mających realizować zamówienie, sprzętu, którym dysponuje wykonawca, polisy ubezpieczeniowe, zaświadczenia z banków, sprawozdania finansowe, referencje i wiele innych żądanych przez zamawiających. Wszystko to, pomnożone przez liczbę wykonawców, powodowało zarzucenie zamawiającego setkami, a w przypadku bardziej skomplikowanych postępowań tysiącami, dokumentów. Każdy z nich podlegał weryfikacji, co skutkowało koniecznością zaangażowania czasu i ludzi w badanie dokumentów złożonych przez wykonawcę oferującego najwyższą cenę (niemającego szans na uzyskanie zamówienia) z równą skrupulatnością co wykonawcy zwycięskiego.

Nie mniej problemów sytuacja ta generowała wśród wykonawców. Należy bowiem pamiętać, że większość spośród tych dokumentów traci ważność po upływie kilku miesięcy. Kompletowanie więc i przedkładanie zamawiającym setek kart w każdym postępowaniu stanowiło niejednokrotnie istotne utrudnienie.

Receptą na te bolączki ma być właśnie JEDZ. Co wcale nie oznacza, że jest to dokument wyjątkowo przystępny i przejrzysty. Jego treść opracowana została przez Komisję Europejską i wprowadzona do europejskiego porządku prawnego rozporządzeniem 2016/7 z 5 stycznia 2016 roku. Dzięki temu we wszystkich państwach członkowskich obowiązywał będzie tożsamy wzór JEDZ, co znacząco ułatwić powinno ubieganie się o udzielenie zamówienia w obcym państwie.

Z drugiej strony uniwersalność tego dokumentu skutkuje ograniczeniem jego przejrzystości (z uwagi na konieczność uwzględnienia specyfiki wszystkich krajów członkowskich). O tym, że nie jest to dokument banalny świadczy jego obszerność (liczy kilkanaście stron). Opracowana przez Urząd Zamówień Publicznych instrukcja wypełniania JEDZ liczy zaś 56 stron.

Weryfikacja danych

JEDZ podzielony został na kilka części. W pierwszej zawarte będą informacje dotyczące przedmiotu postępowania oraz zamawiającego (tę część wypełnia zamawiający). Druga, uzupełniana już przez wykonawcę, zawierać będzie informacje na jego temat. W trzeciej weryfikowany będzie brak podstaw do wykluczenia wykonawcy. W kolejnej zawierać się będą dane dotyczące jego kompetencji, doświadczenia i potencjału. Następna część poświęcona będzie dodatkowej punktacji z tytułu kryteriów oceny ofert (weryfikacja w tym zakresie ma miejsce w przypadku postępowań dwuetapowych). I wreszcie ostatni element – oświadczenia końcowe.

Na uwagę zasługuje, że w przypadku korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego, podmiot ten będzie zobligowany do uzupełnienia JEDZ we własnym imieniu (zamawiający są również uprawnieni do żądania JEDZ od podwykonawców).

Wdrożenie przepisów na temat JEDZ wcale nie oznacza, że zamawiający nie będzie miał możliwości weryfikacji poprawności oświadczeń oferenta. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zostanie obligatoryjnie wezwany przez zamawiającego do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 10 dni w przypadku postępowań o wartościach przekraczających tzw. progi unijne i 5 dni w przypadku pozostałych) do złożenia wszystkich tych dokumentów, które składa obecnie. Ustawa stanowi, że dokumenty te mają być aktualne na moment składania tych dokumentów, a nie złożenia JEDZ (co ma szczególne znaczenie np. dla skomplikowanych przetargów drogowych, gdzie od momentu złożenia JEDZ do wyboru wykonawcy upłynąć może wiele miesięcy). Z drugiej strony, jednak wdrażane przepisy dają prawo zamawiającemu wezwania dowolnego wykonawcy do złożenia kompletu dokumentów na dowolnym etapie postępowania „jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania".

Należy również zauważyć, że zgodnie z nowymi przepisami zamawiający nie będzie mógł żądać dokumentów, których uzyskanie możliwe będzie na podstawie ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych.

Partnerstwo innowacyjne

Choć wprowadzenie JEDZ zdaje się być kluczową nowinką w zakresie procesu nakierowanego na zmniejszenie biurokracji oraz uelastycznienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, to nowelizacja przewiduje również wiele innych rozwiązań służących temu celowi. Sporą zmianę jakościową stanowić będzie z pewnością postawienie na elektroniczną komunikację pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Niestety rzeczywiste efekty tej zmiany dostrzeżemy dopiero za dwa lata. Unijny legislator przyznał bowiem państwom członkowskim dodatkowy czas na wdrożenie tych zmian (elektronizacji zamówień publicznych poświęcony zostanie odrębny artykuł).

Jednym z nieznanych dotychczasowej ustawie mechanizmów wspierających innowacyjność będzie nowy tryb udzielania zamówień publicznych – partnerstwo innowacyjne. Tryb ten jest odpowiedzią na potrzeby zamawiających oczekujących nowatorskich, nieznanych rynkowi, zamówień. Partnerstwo innowacyjne, dzięki swojej odformalizowanej i opartej w głównej mierze na negocjacjach procedurze, pozwoli na opracowanie innowacyjnego produktu, usługi lub robót, a następnie udzielenie zamówienia obejmującego innowacyjne rozwiązanie stanowiące efekt prac partnera (bądź partnerów – tryb ten dopuszcza bowiem współpracę zamawiającego z kilkoma partnerami).

Zlecenie partnerowi wykonania opracowanego w fazie badawczo - rozwojowej rozwiązania uzależnione będzie od stwierdzenia, że odpowiada ono poziomem wydajności i kosztami oczekiwaniom zamawiającego. Tryb ten powinien zadowolić wymagających i oczekujących innowacyjnych czy wręcz nowatorskich rozwiązań zamawiających, dla których dotychczasowe przepisy prawa zamówień publicznych stanowiły istotne ograniczenia poprzez położenie zbyt dużego nacisku na formalną stronę postępowania.

Większa rola negocjacji

Na uwagę niewątpliwie zasługuje zwiększenie roli negocjacji. Nadal obowiązujące przepisy stanowią, iż, w przypadku prowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, zmiany wypracowane w toku tych negocjacji, prowadzonych pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. Nowelizacja usuwa to ograniczenie, co powinno w istotny sposób wpłynąć na zakres i znaczenie negocjacji.

Do istotnych zmian gwarantujących odformalizowanie zamówień publicznych zaliczyć należy również nową kategorię usług, tzw. usługi społeczne (m.in. usługi zdrowotne, administracyjne, socjalne, hotelowe, restauracyjne, prawne, detektywistyczne, ochroniarskie itp.). W ten sposób ustawodawca zastępuje dotychczasowy podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe (co do zasady usługi społeczne odpowiadają właśnie usługom niepriorytetowym). Przepisy rozdziału przewidują bardzo odformalizowane i liberalne zasady udzielania zamówień z tego zakresu.

Co więcej ustawodawca zastrzegł, że normy te znajdą zastosowanie jedynie do zamówień, których wartość jest równa lub przekracza 750 000 euro (zamówienia klasyczne) lub 1 000 000 euro (zamówienia sektorowe).

Ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw została uchwalona 13 maja, Senat na posiedzeniu 9 czerwca wprowadził do niej poprawki.

Komentarz

Wojciech Merkwa, radca prawny, jara drapała & partners

Bez wątpienia Jednolity Europejski Dokument Zamówienia stanowi zapowiedź istotnej zmiany w zamówieniach publicznych. Wszystko wskazuje na to, że ułatwi życie zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Niestety, nie sposób nie wspomnieć o licznych wątpliwościach, które generuje już teraz.

Spore utrudnienia mogą się pojawić na etapie postępowań odwoławczych. W jaki sposób wykonawcy z dalszych miejsc będą mogli wykazać interes w złożeniu odwołania, skoro dysponować będą jedynie dokumentami złożonymi przez wybranego wykonawcę? Obawiam się, że nawet wykształcenie nowej linii orzeczniczej w zakresie pojęcia „interesu we wniesieniu odwołania" nie zmieni tego, że w wielu przypadkach czas trwania postępowań odwoławczych ulegnie znacznemu wydłużeniu (w konsekwencji, później będą podpisywane umowy o zamówienia publiczne).

Pewne obawy może również budzić przysługujące zamawiającemu uprawnienie do żądania na każdym etapie postępowania kompletu dokumentów. Istnieje ryzyko, że, chcący uniknąć ewentualnych problemów wykonawcy, zmuszeni będą do kompletowania dokumentów aktualnych na moment składania JEDZ (na wypadek, gdyby zamawiający zdecydował się wezwać ich do złożenia dokumentów) oraz w przypadku wybrania ich oferty przez zamawiającego. Obowiązku formalne zamiast więc ulec zmniejszeniu, zostaną zwielokrotnione.