Zamówienia in-house: za i przeciw

Dyrektywa unijna w sprawie zamówień publicznych nakłada na Polskę obowiązek wdrożenia jej postanowień do ustawy o zamówieniach publicznych do 18 kwietnia. Nowela, oprócz obowiązkowych postanowień, zakłada też wprowadzenie tzw. trybu in-house – czyli przyznania samorządom możliwości bezprzetargowego udzielania zamówień własnym spółkom komunalnym. Wprowadzenie tych zmian rodzi kontrowersje. We wczorajszej debacie w redakcji „Rzeczpospolitej" starły się dwa poglądy – zwolenników i przeciwników zmian.

To nie jest nowość

Mariusz Haładyj, podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju, (które jest autorem projektowanej nowelizacji): Tryb in-house w Polsce już występuje, mimo że nie ma go w ustawie. Dopuszcza go od dawna orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE i NSA, i niektóre podmioty z tego korzystają. Dyrektywa natomiast określa, jak i kiedy in-house stosować na bazie przepisów, a nie orzecznictwa. Jako ministerstwo stanęliśmy przed dylematem, czy wprowadzenie in-house jest obowiązkowe – tak uważał Urząd Zamówień Publicznych – czy też fakultatywne. Po konsultacjach międzyresortowych ustaliliśmy, że wprowadzenie in-house jest fakultatywne. Kolejnym dylematem było, czy go ustawowo uregulować. Skoro już funkcjonuje mimo braku regulacji, stwierdziliśmy, że trzeba go wprowadzić do ustawy.

Nieuwzględnienie in-house w nowelizacji też byłoby poważną decyzją. Nie można tej kwestii po prostu zostawić. Oczywiście to najbardziej wrażliwa sfera całej nowelizacji. Mamydwie strony tej dyskusji i totalnie odległe stanowiska. Zwolennicy chcą wiernego wprowadzenia zasad z dyrektywy, a przeciwnicy pozostawić in-house poza nowelizacją. Zdecydowaliśmy się na model, który ma wyważyć rację obu stron. Oczywiście, podlega dyskusji czy efekt stanowi wyważenie czy też nie. Zostawiamy in-house w prawie zamówień publicznych, choć dyrektywa pozwala wyłączyć go z tego prawa. Zakładamy, że będzie to tryb z wolnej ręki, aby zapewnić jego przejrzystość. Wprowadzi to pewność, kiedy in-house można stosować, a kiedy nie. Jeśli nie wprowadzimy tego trybu, powstanie problem, czy można dalej go stosować na podstawie orzecznictwa czy też ustawodawca definitywnie go zabronił. Znów mielibyśmy tu spory prawne. Dzięki temu, że in-house zostanie wpisany do ustawy, będzie można też ocenić, jak ten model działa, później przeprowadzić ocenę skutków regulacji ex post. Jest to bowiem pytanie o model administracji: czy ma ona być jednym wielkim zamawiającym czy też administracja powinna pewne kompetencje posiadać i rozwijać.

Tryb in-house nie jest na pewno wprowadzany tylnymi drzwiami. Jest to kwestia bardzo żywo dyskutowana. Dotyczy to też objęcia nim regulacji z zakresu gospodarki odpadami – podkreślam, nie jest to zmiana nagła. Rzeczywiście w pierwszej wersji projektu ustawy przygotowanym przez Ministerstwo Rozwoju nie było zmiany ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ale to nie znaczy że ten obszar nie podlegał dyskusjom w ramach konsultacji publicznych i uzgodnień międzyresortowych. Przeciwnie. Rozmawialiśmy z samorządami, ministerstwami, UZP z partnerami społecznymi, itd. Argumentem, który zdecydował ostatecznie o tym, aby in – house dotyczył też gospodarki odpadami było to, żeby nie zostawiać jedynego sektora poza tym trybem oraz argumenty i dane, które przedstawiało Ministerstwo Środowiska na bazie doświadczeń z dotychczasowego funkcjonowania tej ustawy.

Nowa konstrukcja

Wojciech Hartung, counsel w dziale Infrastruktura i Energetyka w kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka: Uchwalając in-house, wprowadza się coś, czego nie ma, a nie reguluje tryb, który funkcjonuje w praktyce. Obecnie występuje bowiem zupełnie inny model powierzenia zadań własnych– tzw. administracyjny, na podstawie np. uchwały rady gminy. In-house w ustawie nie odnosi się do tego istniejącego już trybu, ale stanowi zupełnie inną, nową konstrukcję.

Potrzeba refleksji

Maria Małgorzata Janyska, poseł PO, przewodnicząca podkomisji pracującej nad nowelizacją ustawy: In-house wzbudza wiele kontrowersji – zarówno ze strony publicznej jak i wykonawców z otwartego rynku przedsiębiorców. Dlatego już w oświadczeniu podczas pierwszego czytania klubu oświadczyłam, że nie należy go teraz wprowadzać. Dyskusja nad nowelizacją jest zdominowana przez ten temat, a przecież głównym jej celem jest wdrożenie dyrektywy UE. Natomiast kwestie fakultatywne – w tym przede wszystkim in-house – jeżeli mają zostać wprowadzone, to odrębnie. Już teraz widać dużo kontrowersji, co pokazuje, jaki to jest problem i w jakich obszarach należy jeszcze przeprowadzić dyskusje i analizy.

Pan minister, mówi, że przeprowadzenie oceny wprowadzenia in-house ma nastąpić później, ex post. A ja uważam, że już na początku należy zastanowić się, do jakiego modelu mogą doprowadzić pewne skutki takiej zmiany. In-house nie może być analizowany w oderwaniu od ustaw ustrojowych o samorządzie. Nie mówię, że jest niepotrzebny, ale musi być wyważony i dokładnie, głęboko przeanalizowany. Tak, żeby z jednej strony nie wpływał na konkurencję, a z drugiej pozwalał na zlecanie zadań, które nie mogą być wykonywane przez inne podmioty. Zbyt szybkie załatwienie tego tematu – bo nie ma czasu na dyskusje – będzie ze szkodą dla tego rozwiązania.

Jeżeli praca nad in-house nie zostanie odłożona – wicepremier Morawiecki zapowiada przesunięcie ich na później, gdy zaczną się prace nad całym systemem zamówień publicznych – to pewnie będziemy zgłaszali poprawki tak, aby in-hosue był bardziej rynkowy, a interesy obu stron w miarę pogodzone. Jeżeli będzie pole do poprawy tych zapisów, to powinny one przewidywać np. zakaz podwykonawstwa, aby środki publiczne nie wypływały na zewnątrz. Pytania się mnożą, więc jak będą poprawki, to będziemy za ewentualnym wprowadzeniem in-house i skorelowaniem go z innymi ustawami.

To nie jest kompromis

Witold Zińczuk, przewodniczący Rady Programowej, Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami: Rozwiązań typu in-house nie można stosować tam, gdzie usługi są lub mogą być świadczone na zasadach konkurencyjnych. Nie wolno wprowadzać in-house, jeśli dane zadania / usługi są wykonywane na normalnych warunkach rynkowych. Jestem przedstawicielem przedsiębiorców i powiem, skąd bierze się radykalizm wobec przepisów, w treści, jakie są planowane. My też jesteśmy zdania, że transpozycja powinna być, bo in-house jest już „na dziko" realizowany. Dlatego my wiemy, jakie są jego problemy i czego nie ma w zapisach in-house'owych, które by powodowały blokadę nadużycia tej zasady. Pojawia się argument, że in-house nie będzie używany. My jednak, jako przedsiębiorcy z sektora gospodarki odpadami, czujemy napór samorządów, które chcą tworzyć swoje spółki i mieć monopol. Trudno wyobrazić sobie przedsiębiorczość, inwestycje, innowacje, kiedy w każdej chwili samorząd może to zrobić. Dlatego optujemy za szeroką dyskusją o in-house, tak aby wprowadzone zapisy były relewantne do rozwiązań europejskich, czyli był realizowany tylko w dwóch przypadkach: kiedy nie ma podaży usług lub kiedy podaż usług jest patologiczna. A ten kompromis nie jest kompromisem. Jedna strona chce, żebyśmy się z rynku usunęli, a my chcemy na nim pozostać.

Nie hamujmy rozwoju

Ryszard Brejza, prezydent Innowrocławia, który jest za wprowadzeniem trybu in-house: Nieprawdą jest, jakoby dyrektywa nie wprowadzała obowiązku wprowadzenia in-house. Dobrze, że rząd dostrzegł ten problem, a propozycje ujęte w projekcie nowelizacji przyjmujemy jako kompromisowe. Regulacje dyrektywy mają charakter obligatoryjny, implementują wcześniejsze wyroki TS UE. Nie można powiedzieć też, że in-house jest eksperymentem, bo funkcjonuje już od dawna. Nie zgadzamy się też, żeby wyłączony był z niego jeden tylko sektor – tzn. gospodarka odpadami. Tryb in-house pozwala na szybszy rozwój gmin i skuteczniejsze zaspokajanie potrzeb jej mieszkańców.

Strzał w konkurencję

Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, radca prawny, wieloletnia prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta.

Ta nowelizacja oznacza ograniczenie konkurencji tam, gdzie rynek działa prawidłowo. Mam krytyczne zdanie na podstawie doświadczenie wieloletniej pracy w Urzędzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów, z prowadzeniem eksperymentów na żywym organizmie.

W 2012 r. funkcjonująca przez lata z powodzeniem konkurencja na rynku wywozu odpadów (gdzie poszczególne firmy rywalizowały o konsumenta), została zastąpiona konkurencją o rynek, realizowaną w ramach przetargów organizowanych obligatoryjnie przez gminy. Reforma ta wprowadzona została przez ówczesnych decydentów pod hasłami realizacji zaleceń unijnych: potrzeby zwiększonej ochrony środowiska, zwłaszcza lasów przed zaśmieceniem, oraz konieczności inwestowania przez gminy w nowoczesne instalacje do utylizacji odpadów

Raport Najwyższej Izby Kontroli z 2015 r. pokazuje, że zmiana nie poprzedzona dogłębną analizą, ale oparta tylko na doktrynalnych założeniach Ministerstwa Środowiska, nie doprowadzi do tego, że będzie czysto w lasach. Nie jest właściwe dokonywanie zmian w tym obszarze. Jeżeli chodzi o rynek odpadami – argument: zróbmy tak jak jest wszędzie, podczas gdy reforma systemu była wprowadzona trzy lata temu, to jest za mało. Być może jest powód do zmian. W ocenie skutków regulacji powinna się jednak znaleźć rzetelna ocena tego systemu i wykazanie, dlaczego obecny nie jest efektywny i dlaczego trzeba go zmienić. Nie jest dobre wprowadzanie zmian ustrojowych tak szybko bez poparcia analizami. To nie jest uczciwe w stosunku do podmiotów, które na tym rynku występują, a także do tych, którzy za ich usługi płacą, czyli konsumentów.

Sprawdzimy spółki komunalne

Krzysztof Kwiatkowski, prezes Najwyższej Izby Kontroli: Z punktu widzenia instytucji kontrolnej nie wypowiem się, jak przepisy zapisać, ale mogę zadeklarować, że my sprawdzimy, jakie będą następstwa wprowadzonych rozwiązań. Nie kontrolujemy celowości działań spółek komunalnych.

Najwyższa Izba Kontroli nie jest przeciwna działalności spółek komunalnych, ale tam gdzie są precyzyjnie ujęte w ramy ustawowe. Natomiast wyraźnie i dość krytycznie oceniamy działalność spółek komunalnych tam, gdzie wkraczają w obszar konkurencji zakłócającej de facto funkcjonowanie rynku tam, gdzie jest już stworzony i funkcjonuje sprawnie. Jak najszybciej chcemy wchodzić z kontrolami, szczególnie gdy zmiany są ustrojowe.