Po 28 lipca 2016 r., kiedy weszła w życie duża nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych pojawiło się wiele problemów i interpretacyjnych zagwozdek. Liczne próby sił i bitwy na argumenty odbywały się na wielu płaszczyznach, ale w niewielu można było zaobserwować taką dezorientację, jak w przypadku jednoznacznej oceny znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawy Pzp) – dotyczącego tzw. odwołań podprogowych.

Co zmieniła nowelizacja

Ustawodawca w ramach ostatniej nowelizacji ustawy Pzp wprowadził istotne zmiany w zakresie czynności, wobec których przysługuje odwołanie w przypadku zamówień o wartości poniżej progów – a „czynność" to w tym przypadku prawdziwe słowo – klucz.

Przepis art. 180 ust. 2 zmieniono w ten sposób, że wykreślono pkt 2) dotyczący możliwości wniesienia odwołania wobec czynności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodano natomiast – i to główny punkt zapalny prowadzonej aktualnie debaty o środkach ochrony prawnej w zamówieniach – dwie dodatkowe przesłanki dopuszczalności takich odwołań.

Od 28 lipca 2016 r. można się bowiem w przetargach „krajowych" odwoływać również na czynności opisu przedmiotu zamówienia i wyboru najkorzystniejszej oferty. Szybko okazało się, że satysfakcja praktyków związana z dopuszczeniem odwołań w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniach podprogowych mogła okazać się przedwczesna. Krajowa Izba Odwoławcza miała bowiem inny pomysł na interpretację czynności „wyboru oferty najkorzystniejszej".

Kiedy ustawa w znowelizowanej formie weszła w życie, zarówno wykonawcy, jak i zamawiający podeszli do nowych przesłanek z dużą ostrożnością i nieufnością. Niecierpliwie oczekiwano na pierwsze wyroki KIO, które miały być efektem licznych narad orzeczniczych i kompleksowej oceny poszczególnych składów orzekających.

Nie spodziewano się jednak, że składy, zarówno Izby, jak i sądów okręgowych, zafundują uczestnikom postępowań przetargowych interpretacyjny horror, pogłębiający uczucie niepewności na wiele miesięcy.

Charakter czynności wyboru oferty

Problemy zaczęły się już właściwie na wstępie, a dotyczyły samego interesu w kwestionowaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z jednej strony bowiem dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej można było rozumieć jako ocenę złożonych ofert na podstawie kryteriów opisanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i podanie wyników takiej oceny przez zamawiającego (rozumienie sensu stricte). Z drugiej natomiast należało rozważyć, czy w ramach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej mieści się również prawo wnoszenia odwołania w sytuacji zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu (szeroka interpretacja). Takiemu rozumieniu nowej przesłanki odwoławczej przyklasnęli uczestnicy postępowań przetargowych, bo oznaczało to, że faktycznie będzie można skarżyć decyzje zamawiających w dużo szerszym zakresie niż dotychczas.

Okazało się jednak, że Krajowa Izba Odwoławcza ma na ten temat inne zdanie i dosłownie odczytuje przepis, nie dopuszczając możliwości wnoszenia odwołania od wyboru oferty, która powinna była zostać odrzucona. W Urzędzie Zamówień Publicznych powstał dwugłos, bo gdy Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) odrzucała odwołanie na taką czynność zamawiającego (optując za wąską interpretacją przepisu), Prezes UZP te decyzje zaskarżała. KIO trwała w impasie, a po stronie Prezes UZP konsekwentnie stawały kolejne sądy okręgowe, wydając orzeczenia uwzględniające skargi.

Wątpliwości interpretacyjne KIO

W postanowieniu z 9 lutego 2017 r. (KIO 200/17) KIO uznała, że co prawda w wyniku nowelizacji rozszerzono katalog przesłanek umożliwiających w postępowaniach podprogowych wniesienie odwołania, jednak w rozpatrywanym przypadku istotą odwołania był zarzut zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Zdaniem Izby w trzyosobowym składzie, sytuacja ta również po nowelizacji nie została przez ustawodawcę przewidziana jako możliwość dopuszczalnego zaskarżenia. KIO stwierdziła, że: „Poza sporem jest kwestia iż wykonawca w postępowaniach podprogowych może kwestionować tylko czynność zamawiającego w zakresie własnego wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty. Natomiast zakresem zaskarżenia nie są objęte zaniechania wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty innego wykonawcy. Jednakże, jak wynika z dotychczasowego stanowiska judykatury wątpliwości budzi stosowanie przepisu art. 180 ust.2 pkt 6Pzp. Analiza tego znowelizowanego przepisu i użytego w nim przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi, zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ."

Izba powoływała się w uzasadnieniu takiego stanowiska szczególnie na wykładnię językową art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, wskazując, że wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć jako wybór sensu stricte, czyli jako czynność polegającą na zastosowaniu określonych kryteriów i ustalenie wyniku oceny, a nie zaniechanie. Co ważne, Izba również wskazała, że wątpliwości interpretacyjne wywodzą się także stąd, że ustawodawca równolegle z dodaniem dwóch przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania w przetargach krajowych, nie usunął pkt 3 i 4 z przepisu. Stąd uprawniony miał być wniosek, że aktualna była jedynie dopuszczalność wniesienia odwołania wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Testowanie „racjonalnego ustawodawcy"

W późniejszym postanowieniu z 23 maja 2017 r. (KIO 953/17) Izba rozważała znaczenie treści dodanego nowelizacją pkt 6) odnoszącego się do możliwości wniesienia odwołania w postępowaniu krajowym w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej. Podobnie jak w omawianym postanowieniu z lutego 2017 r., także i tu KIO stanęła na stanowisku, że celem ustawodawcy było zastosowanie wąskiego znaczenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej: „w pojęciu tym nie mieszczą się czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy, ponieważ w odrębnych punktach przywoływanego przepisu wymieniono przesłanki odwoławcze wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp). (...) Wąskie rozumienie pojęcia wybór oferty najkorzystniejszej należy utożsamiać z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia."

Innymi słowy, na co zresztą zwróciła uwagę sama Izba, odwołujący nie mógł wnosić odwołania od zaniechania odrzucenia oferty wybranej, ale mógł wnosić o przyznanie tej ofercie mniejszej liczby punktów. Co ciekawe, w dalszej części rozważań arbitrzy (ponownie skład trzyosobowy) wskazali, że: „przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy."

W ten właśnie sposób zaczęła tworzyć się jednolita linia orzecznicza, bowiem w analogicznych sprawach składy rozpoznające poszczególne przypadki rozstrzygały bardzo podobnie, konsekwentnie odrzucając odwołania dotyczące szerokiego rozumienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Sądy po swojemu

Niezależnie od powtarzających się z dużą częstotliwością postanowień odrzucających odwołania wnoszone na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp, w sądach odbywała się niemal równoległa debata w tej sprawie, sprowokowana licznymi skargami Prezes UZP. W okresie niecałego półrocza, tj. od końca grudnia 2016 r. do maja 2017 r., sądy okręgowe wydały co najmniej 22 orzeczenia uwzględniające skargi. Szlaki przecierały dwa pionierskie, słynne już wyroki sądów w Lublinie i Szczecinie (sygn. akt: odpowiednio IX Ga 502/16 i II Ca 1461/16). Zgodnie z ich treścią, przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość wnoszenia odwołań podważających poprawność ofert ocenionych jako najkorzystniejsze w przetargach tzw. „krajowych", a więc dopuszczają również możliwość odwoływania się na zaniechanie zamawiającego, a nie tylko na dokonane czynności, jak chciała wcześniej KIO. Sądy zinterpretowały przesłankę dopuszczalności odwołania biorąc pod uwagę nie tylko wykładnię językową, ale i celowościową.

Wobec tej argumentacji, tak licznie podzielanej przez kolejne składy, Izba została wręcz zmuszona do ponownego rozważenia swego stanowiska dotyczącego wykładni czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i jej implikacji w zakresie środków ochrony prawnej. W wyroku z 13 czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1077/17) Izba co prawda oddaliła odwołanie, ale już rozpoznała je merytorycznie, ustalając jednocześnie, że: „podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu."

Tylko na marginesie warto dodać, że – jak się później okazało, omawiany wyrok z czerwca wcale nie przesądził o ostatecznej wolcie w ocenie art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp dokonywanej przez Izbę od czasu wejścia w życie nowelizacji. Już dwa miesiące po jego wydaniu, w postanowieniu z 17 sierpnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 1687/17) Izba (tym razem w składzie jednoosobowym) ponownie odrzuciła odwołanie, powołując się na bogate orzecznictwo KIO (28 postanowień wydanych w okresie od września 2016 r. do lutego 2017 r.) i dwa wyroki sądów okręgowych oddalające skargi Prezes UZP (znajdujące się w zdecydowanej mniejszości).

Sąd Najwyższy ma głos

Wobec licznych rozbieżności i pogłębiającego się właściwie impasu, Sąd Okręgowy w Gdańsku zdecydował się w maju 2017 r. skierować pytania prawne do Sądu Najwyższego. Pierwsze z nich odnosiło się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu. Odpowiedź pojawiła się 17 listopada 2017 r. w formie uchwały trzech sędziów (sygn. akt: III CZP 58/17) i wynika z niej, że: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu."

W dalszej części uzasadnienia SN powołał się na konieczność uwzględnienia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i udzielenia zamówienia temu wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Co wynika z tego orzeczenia dla uczestników postępowań przetargowych? Przede wszystkim SN jednoznacznie przesądził, że w postępowaniach podprogowych można odwoływać się zarówno na czynność zamawiającego, jak i jego zaniechanie. Zwyciężyła więc celowościowa, funkcjonalna wykładnia przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp.

Na marginesie warto tylko dodać, że z odpowiedzi na drugie pytanie prawne skierowane do SN wynika, że w przypadku uwzględnienia skargi na zaskarżone postanowienie dotyczące art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp przez sąd okręgowy, sąd uwzględniając skargę nie przekazuje jej do ponownego rozpatrzenia przez KIO, ale już samodzielnie i merytorycznie rozpatruje zarzuty odwołania.

Uchwała Sądu Najwyższego zdaje się kończyć wielomiesięczną debatę i wyjaśnia wreszcie stan niepewności co do możliwości wniesienia odwołania w postępowaniach mniejszej wartości. Problem nie jest błahy, bo nie od dziś wiadomo, że w Polsce jest wszczynanych kilkakrotnie więcej przetargów tzw. krajowych niż tych unijnych. W 2018 r. liczby te pójdą jeszcze w górę, biorąc pod uwagę podniesienie progów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji UE.

Magdalena Maksimiuk, prawnik w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)