Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Nie mogą także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności.
Jeżeli radny przed objęciem mandatu wykonywał działalność gospodarczą, musi zaprzestać jej prowadzenia w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku jest podstawą pozbawienia go funkcji w trybie art. 383 kodeksu wyborczego.
Weryfikacja okoliczności
Zakaz ten wynika z art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (dalej usg). Pozornie regulacja ta nie powinna stwarzać problemów w jego zrozumieniu. Jednak dogłębna analiza art. 24f usg stwarza wiele wątpliwości. Dlatego rada gminy nie może zbyt pochopnie pozbawiać radnego mandatu. Trzeba rozważyć wystąpienie wszystkich koniecznych przesłanek utraty funkcji. Przykład takiego automatycznego wygaszenia mandatu przez radę gminy był przedmiotem orzekania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II SA/Rz 1476/15).
Rada miejska stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego z powodu naruszenia przez niego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. W uzasadnieniu uchwały powołała się na art 24f ust. 1 usg. W ocenie rady naruszył on ww. zakaz, ponieważ przed dniem wyboru (co miało miejsce 16 listopada 2014 r.) do chwili obecnej jest wiceprezesem – naczelnikiem Ochotniczej Straży Pożarnej (OSP). Nie zaprzestał prowadzenia tej działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania (co nastąpiło 28 listopada 2014 r.), do czego zobowiązuje art. 24f ust. 1a usg. Rada powołała się przy tym na zapis statutu OSP, zgodnie z którym może ona prowadzić działalność gospodarczą.
Radny odwołał się do sądu, argumentując, że OSP faktycznie nie korzysta z możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Finansowana jest bowiem z dotacji z budżetu gminy. WSA w Rzeszowie uchylił uchwałę rady, twierdząc, że nie udowodniła ona, czy rzeczywiście OSP prowadziła działalność gospodarczą.
Orzeczenie to jest słuszne. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie wskazywał, że nie można automatycznie przyjmować, iż jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego oznacza naruszenie art. 24f ust. 1 usg. Sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być wymierzona w sytuacji zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24f ust. 1 usg w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości (wyrok NSA z 5 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2397/14).
NSA w wyroku z 1 października 2013 r. (sygn. akt II OSK 2255/13) podkreślił, że nie można stosować art. 24f usg w każdym nie do końca wyjaśnionym przypadku, aby nie doprowadzić do sytuacji, kiedy radnymi będą mogli być jedynie emeryci, renciści i bezrobotni.
Zarządzanie działalnością
Rzeszowski sąd administracyjny wskazał, że usg nie określa pojęcia „działalność gospodarcza". Definicja znajduje się w art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, który określa, że jest to zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.
Zarządzanie działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 usg polega na posiadaniu kompetencji do podejmowania wiążących decyzji w tym zakresie. Nie musi to jednak oznaczać faktycznego podejmowania konkretnych czynności.
Przykład
Radny pełni funkcję członka zarządu spółdzielni kółek rolniczych. Prowadzi ona działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług dla rolników. Ponadto jej budynki usytuowane są na nieruchomości, która jest własnością gminy jako mienie komunalne. Radny został przez radę gminy pozbawiony mandatu w związku z naruszeniem zakazu z art. 24f ust. 1 usg. Nie zgadza się on z tą uchwałą, ponieważ uważa, że nie wykonywał żadnych rzeczywistych ani faktycznych czynności w zarządzie. Argument ten jest błędny, gdyż radny zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 usg. Był upoważniony do kierowania spółdzielnią i reprezentowania jej na zewnątrz. Nie jest wobec tego istotne, czy jako członek zarządu spółdzielni podejmował jakieś konkretne czynności (na podstawie wyroku NSA z 9 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 1418/13).
W sprawie rozpatrzonej przez rzeszowski sąd radny bronił się, że w wyniku nieporozumienia z burmistrzem zrzekł się pełnienia tej funkcji. Wobec licznych próśb zgodził się jednak na „formalne jej pełnienie", by uniknąć zmiany w zapisach widniejących w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dlatego nie angażował się w jakikolwiek sposób w działalność OSP. Taka motywacja nie mogła jednak odnieść skutku, gdyż dane radnego nadal figurowały w KRS jako członka zarządu.
Wykorzystanie mienia
Aby zarzucić radnemu naruszenie art. 24f ust. 1 usg, działalność gospodarcza musi być prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której pełni on mandat. W orzecznictwie uznaje się, że pojęcie „wykorzystywanie" dotyczy wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, bądź czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 28 lipca 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 226/10; wyrok NSA z 5 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1714/10).
Nie ma także znaczenia, czy z tak prowadzonej działalności gospodarczej radny uzyskuje dochód lub inne korzyści, np. w postaci pożytków lub przychodów (por. wyrok NSA w Warszawie z 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 140/11; wyrok WSA we Wrocławiu z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 66/12).
Rzeszowski sąd administracyjny w wyroku z 25 listopada 2015 r. wskazał, że wykorzystywanie mienia komunalnego gminy (którym w myśl art. 43 usg jest własność i inne prawa majątkowe należące do gminy) musi pozostawać w funkcjonalnym związku z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a więc służyć tej działalności. Taki związek może istnieć tylko wówczas, gdy określona działalność gospodarcza jest rzeczywiście prowadzona. Oznacza to, że działalności takiej nie należy wiązać z samym tylko wpisem do określonego rejestru (ewidencji) czy ze składaniem deklaracji podatkowych. Fakty te mogą co najwyżej stanowić środek dowodowy pomocny do ustalenia rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej.
Rzeszowski sąd zarzucił radzie, że nie ustaliła podstawowej kwestii, tj. tego, czy OSP, której jako wiceprezes w rejestrze stowarzyszeń widnieje radny, faktycznie prowadzi określoną działalność gospodarczą. Samo powołanie się na zapisy statutu, który przewiduje, że może ją prowadzić, nie oznacza, że tak jest w rzeczywistości. Poza tym sąd podkreślił, że rada gminy musi, podejmując uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego, szczególnie starannie ustalić okoliczności, które mają w tym zakresie znaczenie. Staranność ta powinna się przekładać na rzetelną weryfikację na podstawie wszelkich dostępnych środków dowodowych, czy istotnie spełnione zostały przesłanki pozbawienia funkcji za naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 usg.
Różnice w ocenie
Pomimo – zdawałoby się – jednolitego rozumienia pojęcia „wykorzystanie mienia komunalnego gminy" w praktyce poszczególne okoliczności są różnie oceniane przez sądy administracyjne. Część orzecznictwa opowiada się za ścisłym, literalnym rozumieniem wskazanego pojęcia, nieuwzględniającym żadnych odstępstw. Przykładowo NSA w wyroku wskazał, że także jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej, nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku, musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego.
Art. 24f ust. 1 usg nie pozostawia luzu decyzyjnego w tym zakresie. Organ nie może uzależniać decyzji o wygaśnięciu mandatu radnego od stopnia przewinienia. Z kolei część orzecznictwa jest bardziej liberalna. Skłania się ona ku celowości wprowadzenia zakazu z art. 24f ust. 1 usg. Przykładem jest wyrok NSA z 27 czerwca 2013 r. (sygn. akt II OSK 1194/13) dotyczący wygaśnięcia mandatu radnego, który pełnił funkcję prezesa OSP. Zdaniem NSA zakaz z art. 24f usg należy oceniać przez pryzmat reguł i celów, jakim mają służyć tzw. regulacje antykorupcyjne wprowadzające instytucje prawne mające stanowić gwarancje prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego.
Zdaniem NSA przy ocenie, czy radny naruszył wskazany zakaz, należy uwzględnić proporcjonalność sankcji w stosunku do zaistniałego zdarzenia, a zatem jej surowość w zestawieniu z wagą uchybienia przy braku uszczerbku dla założonego celu, a także wagę dobra poświęconego (zasadę trwałości mandatu pochodzącego z wyborów przez społeczność lokalną). [przykład na podstawie tego wyroku]
Przykład
Radny, pełniąc funkcję prezesa OSP, wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu w remizie OSP. Rada gminy uznała, że sprzedaż alkoholu w obiekcie będącym własnością gminy oznacza naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 usg. Podjęła uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego. W skardze do sądu na tę uchwałę radny wskazał, że jako prezes zarządu stowarzyszenia nie brał udziału w zarządzaniu działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego. Argumentował, że jednorazowa sprzedaż alkoholu przez OSP w budynku remizy należącej do gminy, na imprezie, z której dochód przeznaczono na cele charytatywne kościoła, nie mieści się w definicji prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Sąd przyznał rację radnemu. Wskazał, że trudno uznać, by zorganizowanie przez stowarzyszenie, którego prezesem jest radny, jednodniowej uroczystości, w czasie której sprzedawany był alkohol, stanowiło o wykonywaniu przez niego działalności gospodarczej, czy też by radny taką działalnością zarządzał. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że również w dwóch kolejnych dniach działalność tę prowadzono. Biorąc zatem pod uwagę incydentalność tego wydarzenia, jego specyfikę oraz brak ciągłości w jego organizowaniu, należało uznać, że w warunkach tej konkretnej sprawy nie zaszły okoliczności skutkujące koniecznością wygaśnięcia mandatu radnego.
podstawa prawna: art. 383 § 1 pkt 5, § 2–4, 5 i 6, art. 384 ustawy z 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (DzU nr 21, poz. 112 ze zm.)
podstawa prawna: art. 24f ust. 1 i 1a, art. 43 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 1515 ze zm.)
podstawa prawna: art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 584 ze zm.)
Fazy wygaszenia mandatu przez radę
1. Podjęcie przez radę gminy uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego w ciągu miesiąca od niezaprzestania przez niego prowadzenia działalności w terminie trzech miesięcy od złożenia ślubowania. Przed jej podjęciem należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień.
2. Uchwałę rady o wygaśnięciu mandatu doręcza się niezwłocznie zainteresowanemu i przesyła wojewodzie oraz komisarzowi wyborczemu.
Od uchwały radnemu przysługuje skarga do sądu administracyjnego w terminie siedmiu dni od dnia jej doręczenia. Wnosi się ją za pośrednictwem rady gminy. Sąd rozpatruje skargę w terminie 14 dni od dnia jej wniesienia. Skargę kasacyjną wnosi się w terminie 14 dni. Wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę.
Przesłanki pozbawiania funkcji
Z art. 24 usg wynika, że mandat radnego wygasa, gdy wystąpią łącznie dwie przesłanki:
- prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami bądź też zarządzanie taką działalnością, bycie jej przedstawicielem czy pełnomocnikiem w jej prowadzeniu;
- wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny wykonuje funkcje.
Trzy elementy przesądzają zaś o uznaniu danej działalności za gospodarczą, tj.:
- ma ona zarobkowy charakter (tzn. dążenie do osiągnięcia zysku),
- wykonywana jest w sposób zorganizowany oraz
- jest prowadzona w sposób ciągły (czego istotą jest zamiar powtarzalności określonych czynności).
