Wniosek o wydanie przez ETPC opinii doradczej w tej sprawie złożył francuski Sąd Kasacyjny. „Jest to pierwszy przypadek zastosowania procedury określonej w Protokole 16 do EKPC. Umożliwia ona najwyższym sądom krajowym zwrócenie się do ETPC z wnioskiem o wydanie opinii doradczej w zawisłej przed nimi sprawie" – wskazuje dr Marcin Szwed, prawnik HFPC. Mimo że sprawa dotyczy Francji, Fundacja zdecydowała się na złożenie opinii prawnej z uwagi na potencjalny wpływ wyroku ETPC także na sytuację w Polsce.
Surogacja polega na zawarciu umowy, na podstawie której kobieta (matka zastępcza) zgadza się na zapłodnienie in vitro i urodzenie dziecka oraz zrzeka się praw rodzicielskich względem niego na rzecz rodziców przyjmujących. Procedura ta budzi wiele kontrowersji – według niektórych stanowi bowiem niedopuszczalny przejaw handlu ludźmi, zwłaszcza jeśli ma charakter odpłatny. Z tego względu, w wielu państwach jest ona zakazana, a pojęcie „matki" stosowane jest wyłącznie względem kobiety, która urodziła dziecko. W takiej sytuacji powstają wątpliwości, jak państwa, której nie zezwalają na surogację, powinny postępować z aktami urodzenia dzieci, które zostały urodzone przez surogatki w tych krajach, w których procedura jest legalna. W szczególności nie jest jasne, czy dopuszczalna jest odmowa zgody na transkrypcję takiego aktu, a więc wpisanie go do krajowego rejestru stanu cywilnego.
Takiej właśnie sytuacji dotyczy wniosek francuskiego Sądu Kasacyjnego. Sąd pyta w nim, czy w świetle art. 8 EKPC (gwarantującego prawo do ochrony prywatności) dopuszczalne jest dokonanie transkrypcji w ten sposób, że jako ojciec dziecka zostanie wpisany jego ojciec biologiczny, zaś matka zostanie określona jako nieznana. Sąd zmierza także do ustalenia, czy odpowiedź na pierwsze pytanie uzależniona jest od tego, czy dziecko jest biologicznie spokrewnione z matką przyjmującą (a więc to od niej pochodziła zapłodniona komórka jajowa). Ponadto, sąd prosi ETPC o ustalenie, czy w razie, gdyby taka częściowa transkrypcja naruszała art. 8 EKPC, to metodą na usunięcie tego naruszenia mogłoby być umożliwienie matce przyjmującej adopcji dziecka.
W swojej opinii prawnej HFPC przedstawiła polski stan prawny w przedmiocie surogacji oraz najnowsze orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie. Jeśli chodzi o to pierwsze, macierzyństwo zastępcze nie jest w Polsce bezpośrednio zakazane, jednak zgodnie z Kodeksem rodzinnym i opiekuńczym matką dziecka jest tylko ta kobieta, które je urodziła. Ponadto, uznaje się, że umowy o macierzyństwo zastępcze są niezgodne podstawowymi zasadami porządku prawnego w Polsce, a tym samym – z mocy prawa nieważne. Z tego względu, w przeszłości sądy odmawiały dokonywania transkrypcji zagranicznych aktów urodzenia dzieci urodzonych przez surogatki. W najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego doszło jednak do znaczącej ewolucji w tym zakresie. W kilku wyrokach wydanych w 2018 r. NSA stanął bowiem na stanowisku, że odmowa transkrypcji aktu urodzenia dziecka urodzonego przez surogatkę jest niedopuszczalna, gdyż narusza prawa dziecka gwarantowane w Konstytucji i prawie międzynarodowym, w tym m.in. prawo do obywatelstwa i uzyskania dokumentów tożsamości. Taką samą wykładnię prawa NSA zaprezentował w odniesieniu do transkrypcji aktów urodzenia, w których jako rodzice dziecka widnieją osoby tej samej płci oraz potwierdzenia obywatelstwa takich dzieci.
Fundacja przedstawiła także problemy praktyczne, jakie pojawiają się na etapie wykonania tych wyroków, w szczególności odniosła się do problemu zaproponowanej przez sąd francuski „częściowej transkrypcji" polegającej na wpisaniu do akt stanu cywilnego wyłącznie rodzica biologicznego. Zdaniem HFPC pominięcie drugiego rodzica może niekiedy ingerować w prawo do ochrony prywatności i życia rodzinnego dziecka. Jeśli bowiem jest ono wychowywane od urodzenia przez matkę przyjmującą i wytworzyła się między nimi silna więź emocjonalna, to w jego oczach będzie ona jego prawdziwą matką, jedyną jaką ma. W takiej sytuacji, negowanie przez prawo jej macierzyństwa może negatywnie wpływać na poczucie tożsamości dziecka. Ponadto, może mieć także konsekwencje w sferze prawa cywilnego (np. dziedziczenie po matce przyjmującej) czy publicznego (np. brak nabycia obywatelstwa matki przyjmującej).
Fundacja podkreśliła także, że wątpliwości prawne i etyczne wobec samej surogacji nie mogą uzasadniać podejmowania działań, które szkodziłyby interesom dziecka. Zasady godności i równości zakazują bowiem dyskryminacji dziecka ze względu na sposób jego poczęcia i urodzenia. Dziecko nie może więc być karane za zachowania jego rodziców ani być traktowane jako środek do osiągnięcia celu w postaci zniechęcenia do zawierania umów surogacji.
HFPC stanęła więc na stanowisku, że jeśli dziecko było wychowywane przez biologicznego ojca i matkę przyjmującą od urodzenia, wytworzyła się między nimi równie silna więź emocjonalna co w przypadku rodzin biologicznych, istnieje zagraniczny akt urodzenia stwierdzający, że dziecko zostało urodzone przez surogatkę i legalnie zarejestrowane za granicą, a ponadto wzgląd na dobro dziecka nie uzasadnia odmowy uznania macierzyństwa matki przyjmującej, transkrypcja powinna zostać dokonana w całości, tj. zarówno względem ojca, jak i matki przyjmującej.
Z opinią można się zapoznać tutaj.
