Zamawiający wezmą udział w restrukturyzacji wykonawców

Z dniem 1 stycznia 2016 r. weszła w życie nowa ustawa – Prawo restrukturyzacyjne. Głównym celem nowej regulacji jest usprawnienie procesu oddłużania niewypłacalnych lub zagrożonych niewypłacalnością dłużników oraz skuteczne zapobieżenie ich likwidacji. Jednocześnie w ustawie – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa p.z.p.) nie wprowadzono żadnych szczególnych uregulowań dotyczących udziału w postępowaniu wykonawców objętych restrukturyzacją i realizacji zawartych z nimi umów. Restrukturyzacja wykonawcy nie jest obecnie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla zamawiającego, który zawrze umowę z takim wykonawcą, możliwe są co najmniej dwa scenariusze rozwoju wydarzeń związane z jego restrukturyzacją.

Dzień wydania postanowienia

Pierwszy przypadek dotyczy sytuacji, w której postępowanie restrukturyzacyjne zostanie otwarte podczas realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wówczas zamawiający stanie się uczestnikiem postępowania restrukturyzacyjnego jako wierzyciel restrukturyzowanego wykonawcy. W drugim przypadku, tj. zawarcia umowy z podmiotem już w trakcie restrukturyzacji, nie będzie on uczestnikiem postępowania restrukturyzacyjnego. Niemniej postępowanie to może wpłynąć na realizację umowy w sprawie zamówienia.

Momentem granicznym dla rozróżnienia, czy zamawiający stanie się uczestnikiem postępowania restrukturyzacyjnego, jest dzień otwarcia tego postępowania. Dniem tym będzie dzień wydania postanowienia o otwarciu przyspieszonego postępowania układowego, postępowania układowego lub postępowania sanacyjnego. W przypadku postępowania o zatwierdzenie układu skutki otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego powstaną z dniem układowym, którego ustalenia dokonuje dłużnik nie wcześniej niż trzy miesiące i nie później niż dzień przed dniem złożenia wniosku o zatwierdzenie układu. Po wydaniu przez sąd postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego przedsiębiorca będzie miał obowiązek występowania w obrocie pod dotychczasową firmą z dodatkowym oznaczeniem „w restrukturyzacji".

Propozycje układowe

Jeśli zamawiający będzie posiadał względem wykonawcy wierzytelność osobistą, która powstała przed dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, to powinna ona zostać wpisana na listę wierzytelności, które mają zostać objęte układem. Po zatwierdzeniu spisu wierzytelności zwoływane jest zgromadzenie wierzycieli w celu głosowania nad układem – z wyjątkiem postępowania o zatwierdzenie układu, które charakteryzuje się samodzielnym zbieraniem głosów przez dłużnika. Propozycje układowe, co do zasady, składa wykonawca jako dłużnik. Zamawiający, jako wierzyciel, będzie mógł złożyć własną propozycję układową, jeżeli jego wierzytelność będzie obejmowała łącznie więcej niż 30 proc. sumy wszystkich wierzytelności.

Układ zostanie przyjęty, jeśli w zgromadzeniu uczestniczy co najmniej jedna piąta uprawnionych wierzycieli (większość osobowa) i zaakceptuje go większość głosujących wierzycieli posiadających łącznie co najmniej 2/3 sumy wierzytelności przysługujących wierzycielom uczestniczącym w głosowaniu (większość kapitałowa). Wierzyciele mogą zostać również podzieleni na grupy obejmujące kategorie interesu. W przypadku głosowania w grupach wystarczy, aby układ został przyjęty przez tylko jedną grupę i jednocześnie osiągnięto wymaganą większość kapitałową liczoną bez podziału na kategorie. Warto przy tym nadmienić, że wstrzymanie się od głosowania nad układem nie będzie korzystnym rozwiązaniem dla zamawiającego obecnego na zgromadzeniu, gdyż takiego wierzyciela uważa się za nieuczestniczącego w głosowaniu, a więc jego głos nie wpłynie na większość kapitałową potrzebną do zatwierdzenia układu. Ponadto na późniejszym etapie zatwierdzania układu przez sąd restrukturyzacyjny zamawiający, który nie głosował przeciwko układowi, nie będzie mógł powołać się na rażąco krzywdzące warunki układu.

Tak przyjęty układ będzie następnie podlegał kontroli sądu restrukturyzacyjnego. Sąd odmówi zatwierdzenia układu, jeżeli uzna, że narusza on prawo, albo jeżeli jest oczywiste, że nie będzie wykonany. Zgodnie z brzmieniem ustawy domniemywa się, że jest oczywiste, że układ nie będzie wykonany, jeżeli dłużnik nie wykonuje zobowiązań powstałych po dniu otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego. Sąd może również odmówić zatwierdzenia układu, jeżeli jego warunki są rażąco krzywdzące dla wierzycieli aktywnie sprzeciwiających się przyjęciu układu na zgromadzeniu wierzycieli, tj. tym, którzy głosowali przeciw układowi i zgłosili odpowiednie zastrzeżenia. Na wydane przez sąd postanowienie w przedmiocie zatwierdzenia układu przysługuje zażalenie.

Powyższe oznacza, że zamawiający może być związany układem nawet wówczas, gdy głosował przeciw układowi i wniósł do niego zastrzeżenia. Wykonawca, będący jednocześnie restrukturyzowanym dłużnikiem, zobowiązany będzie natomiast do zaspokajania wierzytelności objętych układem tylko w sposób i w granicach w nim określonych.

Zamawiający może wystąpić o zmianę układu, jeżeli po jego zatwierdzeniu nastąpił trwały wzrost lub zmniejszenie dochodu z przedsiębiorstwa wykonawcy. Natomiast sąd uchyli układ na wniosek zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca nie wykonuje postanowień układu albo jest oczywiste, że układ nie będzie wykonany.

Jeżeli zostanie ustanowiona rada wierzycieli, zamawiający będzie miał możliwość uczestniczenia w niej. Rada jest organem reprezentującym interesy wierzycieli w toku postępowania restrukturyzacyjnego. Bardzo istotną rolą rady wierzycieli jest udzielanie zezwolenia na dokonywanie przez dłużnika niektórych czynności prawnych pod rygorem nieważności. Jeżeli rada wierzycieli nie została ustanowiona, jej zadania będzie wykonywał sędzia komisarz.

Ustępstwa zamawiającego

Prawo restrukturyzacyjne przewiduje wiele postanowień, które mają na celu modyfikację zobowiązań niewypłacalnego wykonawcy. Jednocześnie ustawa p.z.p. zakazuje, co do zasady, dokonywania istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia. Powstaje zatem pytanie, na jakie ustępstwa wobec wykonawcy będzie mógł pójść zamawiający w procesie jego restrukturyzacji.

Restrukturyzacja zobowiązań dłużnika może polegać między innymi na odroczeniu terminu wykonania zobowiązania, rozłożeniu spłaty na raty, zmniejszeniu wysokości zobowiązania. Plan restrukturyzacyjny może przewidywać zmianę treści stosunków prawnych, jeśli do propozycji układowych dołączone zostanie oświadczenie osoby, która zobowiązała się wyrazić zgodę na zmianę stosunku prawnego. Układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym może również przewidywać przejęcie całości majątku wykonawcy jako dłużnika przez osobę trzecią lub wierzyciela

Zmiana umowy

Zamawiający publiczni przed udzieleniem zgody na zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego powinni mieć na uwadze przede wszystkim art. 144 ustawy p.z.p. Zgodnie z nim zakazane są istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższego zakazu podlega unieważnieniu.

Stosownie do postanowień nowej dyrektywy 2014/24/UE zamówienia można modyfikować, jeśli modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych. Nie mogą one jednak przewidywać modyfikacji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia. Ponadto umowy można modyfikować, gdy wartość zmiany jest niższa niż progi unijne oraz 10 proc. pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 proc. wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane. Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia.

Dalej, zgodnie z nową dyrektywą 2014/24/UE, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia przez innego wykonawcę, pod warunkiem jednak, że nowy wykonawca spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej i nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy ani nie ma na celu obejścia stosowania dyrektywy. Powyższe postanowienia dyrektywy 2014/24/UE powinny zostać wdrożone w Polsce najpóźniej z dniem 18 kwietnia 2016 r.

Skutki restrukturyzacji

Niezależnie od powyższego warto wskazać, jaki wpływ na realizację umów w sprawie zamówienia publicznego wywiera restrukturyzacja wykonawcy. W prawie restrukturyzacyjnym przewidziano wiele mechanizmów ochronnych, które mogą mieć istotny wpływ na realizację umowy z takim wykonawcą. Przykładowo, będą one miały wpływ na możliwość dokonywania potrąceń, dochodzenia kar umownych oraz odstępowania i wypowiadania umowy. W tym miejscu trzeba jednak zaznaczyć, że zakres i rodzaj tych mechanizmów w poszczególnych postępowaniach restrukturyzacyjnych jest zróżnicowany.

W przyspieszonym postępowaniu układowym mienie służące prowadzeniu przedsiębiorstwa oraz mienie należące do wykonawcy stanie się masą układową. Obowiązywać będzie zakaz obciążania masy układowej, zakaz spełniania świadczeń z wierzytelności objętych układem oraz określone zakazy dotyczące potrąceń. Co więcej, postanowienia umowy, której stroną jest wykonawca, uniemożliwiające albo utrudniające osiągnięcie celu postępowania restrukturyzacyjnego, będą uznane za bezskuteczne w stosunku do masy układowej. Podobnie przedstawia się sytuacja w przypadku postępowania układowego.

W postępowaniu sanacyjnym z dniem jego otwarcia mienie służące prowadzeniu przedsiębiorstwa oraz należące do wykonawcy stanie się masą sanacyjną. Sąd wyznaczy zarządcę, a tylko w wyjątkowych przypadkach wykonawca będzie mógł sprawować zwykły zarząd nad swoim przedsiębiorstwem. Postanowienia umowy, której stroną jest wykonawca, uniemożliwiające albo utrudniające osiągnięcie celu postępowania sanacyjnego, jest bezskuteczne w stosunku do masy sanacyjnej.

Występują także ograniczenia w dokonywaniu potrąceń. Ponadto zarządca może odstąpić od umowy wzajemnej w sprawie zamówienia, która nie została wykonana w całości lub części przed dniem otwarcia tego postępowania, za zgodą sędziego komisarza, jeżeli świadczenie zamawiającego wynikające z tej umowy jest świadczeniem niepodzielnym. Jeżeli świadczenie zamawiającego jest podzielne (np. zapłata wynagrodzenia), można odstąpić od takiej umowy w zakresie, w jakim świadczenie zamawiającego miało zostać wykonane po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego.

Jeżeli zarządca odstąpił od umowy, zamawiający może żądać zwrotu świadczenia spełnionego po otwarciu postępowania sanacyjnego, a przed dojściem do niego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, jeżeli świadczenie to znajduje się w majątku wykonawcy. W przypadku gdy jest to niemożliwe, zamawiający może dochodzić jedynie wierzytelności z tytułu wykonania zobowiązania i poniesionych strat. Wierzytelności te nie są objęte układem.

Na koniec warto wskazać, że postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zastrzegające jej zmianę lub rozwiązanie na wypadek złożenia wniosku o otwarcie lub otwarcia przyspieszonego postępowania układowego lub postępowania sanacyjnego, którego stroną jest wykonawca, są nieważne. Zgodnie z literalnym brzmieniem prawa restrukturyzacyjnego skutek w postaci nieważności takich postanowień umownych dotyczy także postępowania układowego po jego otwarciu. Przy czym wydaje się, że zamiarem ustawodawcy było zastosowanie tego wyłączenia już od momentu złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego.

Ważne

Czynności podejmowane przez zamawiającego jako wierzyciela w postępowaniu restrukturyzacyjnym wobec wykonawcy powinny być oceniane w zakresie ich zgodności z ustawą p.z.p. Dodatkowo uprawnienia zamawiającego w toku restrukturyzacji wykonawcy kształtować będzie treść konkretnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności dotyczy to umownych klauzul przeglądowych dopuszczonych dyrektywą 2014/24/UE.

dr Aneta Wala, adwokat w zespole prawa zamówień publicznych kancelarii Wierzbowski Eversheds