Koncesja na roboty budowlane i usługi na nowych zasadach

Dzisiejszym artykułem zamykamy cykl poświęcony nowej ustawie z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi („ustawa koncesyjna"), która wdraża do polskiego systemu prawa regulacje dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji („dyrektywa koncesyjna") i uchyla ustawę z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi („ustawa koncesyjna z 2009 r."). Po omówieniu najważniejszych zmian wprowadzanych ustawą koncesyjną (Część I opublikowana w dniu 13 grudnia 2016 r.) oraz przestudiowaniu modyfikacji dotyczących aspektów proceduralnych udzielania koncesji na roboty budowlane lub usługi (Część II i Część III opublikowane, odpowiednio, 20 i 27 grudnia 2016 r.), tym razem skupimy się na samej umowie koncesji, stanowiącej fundament współpracy między zamawiającym a koncesjonariuszem.

Warunki udzielenia koncesji

Ustawa koncesyjna określa warunki, od których spełnienia uzależniona jest możliwość zawarcia umowy koncesji z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza:

- oferta spełnia minimalne wymagania zamawiającego – o ile zostały one określone;

- wykonawca nie podlega wykluczeniu;

- wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji (czyli, nawiązując do terminologii ustawy koncesyjnej z 2009 r., warunki udziału w postępowaniu).

Co oczywiste, wszystkie powyższe warunki muszą być spełnione łącznie.

Zamawiający może zawrzeć umowę koncesji po upływie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (tzw. okres standstill), o ile następuje to przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a jeśli w inny sposób – po upływie 15 dni. W tym względzie ustawa koncesyjna nie wprowadza żadnych zmian w stosunku do ustawy koncesyjnej z 2009 r. Zawarcie umowy przed upływem powyższych terminów jest natomiast możliwe, jeśli:

- w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji złożono tylko jedną ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

- zaproszono do udziału w postępowaniu tylko jednego wykonawcę, a wnioski o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu złożone przez pozostałych wykonawców zostały odrzucone oraz upłynął termin na wniesienie odwołania na tę czynność lub w następstwie wniesienia odwołania zapadł wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;

- przedmiotem umowy jest koncesja, co do której ustawa koncesyjna nie wymaga uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji.

Tożsamość zakresu świadczenia koncesjonariusza

Umowa koncesji jest umową cywilnoprawną i w zakresie nieuregulowanym ustawą koncesyjną mają do niej zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tak jak dotychczas, dla umowy koncesji przewidziano formę pisemną pod rygorem nieważności, choć jeżeli wymagają tego odrębne przepisy, zastosowanie znajdzie forma szczególna.

Nowością w stosunku do ustawy koncesyjnej z 2009 r. jest wprowadzenie ustawowej zasady jawności umów koncesji – podlegają one udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Zamawiający może odmówić udostępnienia umowy jedynie powołując się na względy obronności lub bezpieczeństwa państwa.

Ustawa koncesyjna wprowadza ponadto istotną zasadę, zaczerpniętą z przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („ustawa PZP"), zgodnie z którą zakres świadczenia wykonawcy (a w zasadzie – koncesjonariusza) wynikający z umowy koncesji jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ponadto strony umowy koncesji powinny wykonywać ją z zachowaniem zasady przejrzystości.

Pięcioletnia cezura

Ustawa koncesyjna z 2009 r. przewidywała, że maksymalny czas trwania umowy co do zasady mógł wynosić 30 lat dla umów koncesji na roboty budowlane i 15 lat dla umów koncesji na usługi, przy czym należało uwzględniać zwrot nakładów koncesjonariusza. W nowej ustawie koncesyjnej nie określono maksymalnego czasu trwania umowy koncesji (musi to być wszakże umowa zawarta na czas oznaczony), jednak ustawodawca zastrzegł, że w przypadku umów zawieranych na czas dłuższy niż 5 lat, nie może on przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji.

Inną zmianą względem ustawy koncesyjnej z 2009 r. jest brak określenia katalogu postanowień, które muszą być zawarte w umowie koncesji (na wzór art. 22 ustawy koncesyjnej z 2009 r.). Zamiast tego, ustawa koncesyjna reguluje częściowo m.in. kwestie związane z podwykonawstwem. Przykładowo, jeśli umowa koncesji ma być realizowana na obiekcie budowlanym podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający wymaga, aby po zawarciu umowy koncesji i nie później niż w chwili rozpoczęcia jej realizacji, koncesjonariusz przekazał mu informacje dotyczące nazwy albo imienia i nazwiska, danych kontaktowych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w te roboty budowlane lub usługi, o ile są już znane, a także do informowania o wszelkich zmianach tych informacji oraz o nowych podwykonawcach.

Łagodniejszy reżim aneksowania umów

Najdalej idące zmiany wprowadzane ustawą koncesyjną, wynikające wszakże z konieczności wdrożenia przepisów dyrektywy koncesyjnej, dotyczą zasad aneksowania umów koncesji. Zmiany umów są możliwe w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z poniższych okoliczności:

- zostały przewidziane w ogłoszeniu o koncesji lub innym dokumencie koncesji w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia koncesjonariusza, i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian;

- występuje konieczność zamówienia od dotychczasowego koncesjonariusza dodatkowych usług lub robót budowlanych (na wzór analogicznej instytucji przewidzianej w przepisach ustawy PZP), nieobjętych umową koncesji, o ile stały się one niezbędne, a zmiana koncesjonariusza nie może zostać dokonana z przyczyn ekonomicznych lub technicznych (np. związanych z zamiennością lub interoperacyjnością sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach koncesji) lub spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;

- konieczność dokonania zmiany umowy wynika z okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;

- dotychczasowego koncesjonariusza zastępuje nowy koncesjonariusz (zmiana podmiotowa), przy czym taka zmiana może wynikać z: jednoznacznych klauzul umieszczonych w dokumentach koncesji; z połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego koncesjonariusza lub jego przedsiębiorstwa (sukcesja generalna czy też, w niektórych przypadkach, sukcesja syngularna), o ile nowy koncesjonariusz spełnia kryteria kwalifikacji i pod warunkiem, że zmiana koncesjonariusza nie pociąga za sobą innych istotnych zmian umowy koncesji i nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy koncesyjnej; przejęcia przez zamawiającego zobowiązania koncesjonariusza wobec podwykonawców;

- wprowadzane zmiany mają charakter nieistotny;

- wartość zmiany jest mniejsza niż progi unijne i jednocześnie mniejsza niż 10 proc. pierwotnej wartości umowy koncesji, przy czym w przypadku wprowadzania kilku kolejnych zmian, szacowanie ich wartości pod kątem spełnienia powyższych warunków jest dokonywane na podstawie ich łącznej wartości.

W przypadku, gdy zmiana wynika z okoliczności przewidzianych w dokumentach koncesji, z okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć lub gdy jej wartość jest niższa niż progi unijne i niższa niż 10 proc. pierwotnej wartości umowy koncesji, zmiany postanowień umowy nie mogą prowadzić do zmiany jej charakteru. Ustawodawca nałożył jednocześnie dodatkowe ograniczenie dla zamawiających udzielających koncesji w celach innych niż wykonywanie działalności sektorowej – każdorazowe zwiększenie pierwotnej wartości koncesji w przypadku zmiany umowy wynikającej z konieczności zamówienia dodatkowych usług lub robót budowlanych lub będącej efektem nieprzewidzianych okoliczności, nie może przekroczyć 50 proc. pierwotnej wartości koncesji.

Ponadto jeśli zmiana wynika z konieczności zamówienia dodatkowych usług lub robót budowlanych lub z zaistnienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności, zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia lub przekazania do publikacji ogłoszenia o zmianie umowy koncesji.

Co istotne, zmiana dokonana z naruszeniem ustawowych warunków podlega unieważnieniu – w miejsce unieważnionych postanowień wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.

Przesłanki „istotności" zmiany

Jak już wskazano powyżej, zamawiający i koncesjonariusz mogą swobodnie dokonywać w umowie koncesji zmian o charakterze nieistotnym. Nowa ustawa koncesyjna, wzorem dyrektywy koncesyjnej, definiuje natomiast pojęcie „istotności" zmiany. Zmiana ma zatem charakter istotny, w przypadku gdy:

- wprowadza warunki, które, gdyby były określone w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie do postępowania innych wykonawców niż dopuszczeni lub zostałyby przyjęte inne oferty niż przyjęta, lub mogłyby skutkować udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji innych wykonawców niż wykonawcy, którzy wzięli w nim udział;

- wpływa na równowagę ekonomiczną umowy koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób pierwotnie nieprzewidziany w umowie koncesji;

- znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy koncesji;

- nowy koncesjonariusz zastępuje dotychczasowego koncesjonariusza w przypadkach innych, niż określone powyżej.

Kiedy rozwiązać lub unieważnić umowę

Ustawa koncesyjna wprowadza ponadto przesłanki rozwiązania i unieważnienia umowy. Zamawiający może rozwiązać umowę (przy czym należy interpretować to jako prawo do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia) m.in. w przypadku, gdy dokonano zmiany umowy koncesji pomimo konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o zawarcie umowy koncesji lub jeśli w chwili zawierania umowy wobec koncesjonariusza zachodziła przesłanka wykluczenia dotycząca odpowiedzialności karnej.

Umowa podlega natomiast unieważnieniu, jeśli: