Odwołanie nie na „zaniechanie"
W postanowieniu z 16 listopada 2016 r. (sygn. akt: KIO 2084/16), którego przedmiotem było postępowanie o udzielenie zamówienia poniżej tzw. progów unijnych, odwołujący zarzucił m.in. zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy z uwagi na zaoferowanie przez niego terminu płatności faktury 90 dni, co stanowiło – w ocenie odwołującego – czyn nieuczciwej konkurencji i naruszało przepisy prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła to odwołanie, stojąc na stanowisku, że ustawodawca wyraźnie zezwolił na wniesienie odwołania w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych tylko i wyłącznie od wymienionych w art. art. 180 ust. 2 p.z.p „czynności" (a nie „zaniechań" zamawiającego). Ponadto, KIO wyraża, jednolity w orzecznictwie pogląd o wąskim rozumieniu pojęcia „wyboru oferty najkorzystniejszej", o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. >patrz ramka.
W przedmiotowym postanowieniu, Izba wskazała, że nie można, zakładając racjonalność i konsekwencję ustawodawcy, twierdzić, że „wybór najkorzystniejszej oferty" obejmuje „zaniechanie czynności odrzucenia oferty". Wąskie rozumienie pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej" należy – zdaniem składu orzekającego w przedmiotowej sprawie odwoławczej – utożsamiać z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba również wskazała, że wąska interpretacja pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty" wynika z brzmienia art. 92 ust. 1 p.z.p., który wyraźnie rozróżnia wybór oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy/odrzucenie oferty. W ocenie KIO nieuzasadnione jest stanowisko, że skoro ustawodawca daje wykonawcy możliwość kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej w pkt 6 art. 180 ust. 2 p.z.p., to pozwala tym samym na kwestionowanie wszystkich wcześniejszych działań, które prowadzą do wyboru oferty –ponieważ konsekwencją byłoby umożliwienie wzruszania wszelkich wcześniejszych czynności i zaniechań zamawiającego, zapadłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym przykładowo – nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odmienne stanowisko prezesa
Powyższy pogląd prezentowany jednolicie w KIO jest jednak kwestionowany przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Wyraża on odmienny pogląd, wskazując że prawidłowa wykładania przepisów dotyczących możliwości wnoszenia odwołania poniżej progów (w oparciu o przesłankę z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p.) powinna prowadzić do wniosku, iż zaskarżeniu odwołaniem w tych postępowaniach podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy p.z.p. wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechanie odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona.
Spór w interpretacji przesłanki określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. zaowocował wniesieniem przez Prezesa UZP aż 28 skarg na postanowienia KIO o odrzuceniu odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych. Dotychczas sądy rozpoznały 9 spraw w ww. przedmiocie, wydając 5 wyroków uwzględniających skargi prezesa urzędu i merytorycznie rozpoznających odwołania, 2 wyroki oddalające skargi prezesa urzędu oraz 2 postanowienia o umorzeniu postępowania sądowego.
