Kasacja Rzecznika Praw Obywatelskich do Sądu Najwyższego okazała się zasadna. Bliższa analiza stanu faktycznego sprawy, który znalazł wyraz w treści przypisanego oskarżonemu czynu, w jasny sposób świadczy, że nie mogło dojść do realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 284 § 2 k.k. na drodze, na jakiej czyn ten ustaliły sądy orzekające w sprawie. Precyzując i uszczegółowiając ten opis, wypada przypomnieć, że pomiędzy pokrzywdzoną a firmą [J.K.] została zawarta umowa o instalację nowoczesnego pieca węglowego. [...]
Koszty inwestycji były dzielone w ten sposób, że kwotę 5300 zł wpłacić miał - jeszcze przed rozpoczęciem robót - inwestor, a pozostałą kwotę - 7200 zł, po zakończeniu prac, wpłacić miała gmina. Inwestorka wpłaciła jedynie 3000 zł owej zaliczki. Finalnie prace nie zostały wykonane a inwestorka, w wyniku podjęcia różnych interwencji, odzyskała wpłacone pieniądze.
Z powyższej skrótowej rekapitulacji istotnych w sprawie elementów stanu faktycznego wynika niezbicie, że przekazane na rzecz wykonawcy pieniądze były elementem zapłaty za mające zostać wykonane usługi. Z momentem ich przekazania przedsiębiorstwu, stały się one jego własnością.
Żaden z elementów opisanej umowy nie pozwala na uznanie, że przekazanie kwoty 3000 zł miało charakter np. depozytu (art. 835 i n. k.c), czyli nie stanowiło aktu uiszczenia ceny (z góry) za mające zostać wykonane usługi.
Pamiętać należy, że art. 284 § 2 k.k. penalizuje jedynie przywłaszczenie rzeczy powierzonej. Sąd Najwyższy w swym orzecznictwie klarownie zarysowywał różnicę pomiędzy sprzeniewierzeniem a niewykonaniem umowy. Między innymi w wyroku z dnia 17 lutego 2015 r., V KK 391/14, wskazał, że powierzenie rzeczy ruchomej polega na przekazaniu władztwa tej rzeczy z zastrzeżeniem jej zwrotu, a zatem osoba, która otrzymuje taką rzecz, nie ma prawa nią rozporządzać jak swoją własnością. Nadto przedmiotem przywłaszczenia nie mogą być pieniądze, które stanowią przewidzianą umową należność wykonawcy (zapłatę) za wykonanie określonego dzieła (w cytowanej sprawie - wybudowanie domu - dop. SN). Tak też rozumiane jest znamię przywłaszczenia w orzecznictwie sądów powszechnych.
Przykładowo Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia z dnia 30 marca 2016 r. (II AKa 8/16, LEX nr 2136974) podkreślił, że „pieniądze stanowiące zaliczkę, przedpłatę czy też pożyczkę, a więc przedmiot tzw. depozytu nieprawidłowego, nie mogą być jednocześnie przedmiotem przywłaszczenia w rozumieniu art. 284 § 2 /c./f." Tożsame stanowisko znaleźć można w doktrynie, gdzie wskazuje się bez większych wątpliwości, że powierzenie oznacza przeniesienie władztwa nad rzeczą z uprawnionego na sprawcę bez prawa rozporządzania nim jak swoją własnością, z jednoczesnym konkretnym oznaczeniem sposobu jego wykonywania przez osobę, której rzecz jest powierzana. Nie stanowi więc przedmiotu sprzeniewierzenia rzecz ruchoma, która została powierzona sprawcy w okolicznościach wskazujących na przeniesienie własności tej rzeczy na sprawcę (tak m.in. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas (w:) A. Zoll (red.). Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363, Warszawa 2016, wyd. IV, komentarz do art. 284 k.k. tezy 116 i 125 oraz cytowana tam literatura przedmiotu). Rzecz jasna, stwierdzenia dotyczące rzeczy ruchomej należy odnosić również do pieniędzy (art. 115 § 9 k.k.). Z powyższymi poglądami należy się zgodzić. Przestępne przywłaszczenie cudzej rzeczy ruchomej musi być poprzedzone powierzeniem jej przez pokrzywdzonego, czyli oddaniem w tymczasowe władanie sprawcy z zastrzeżeniem, że nie staje się on jej właścicielem lub wyłącznym dysponentem z pominięciem uprawnionego, lecz staje się jedynie jej depozytariuszem mającym szersze lub węższe uprawnienia do np. korzystania z rzeczy lub czerpania z niej pożytków. Jeżeli ów sprawca w takiej konfiguracji działa następnie z zamiarem ostatecznego i nieodwracalnego pozbawienia mienia innej osoby i uczynienia z niego własnej lub innej osoby własności - realizuje znamiona typu z art. 284 § 2 k.k.
