Przetargi: skracać terminy czy wydłużać?

Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) zobowiązuje do przestrzegania wielu terminów. Ich dotrzymanie z jednej strony ma zapewnić sprawny przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, z drugiej zaś zagwarantować wykonawcom wystarczającą ilość czasu na sporządzenie wniosku lub oferty, zwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy w niektórych przypadkach na zastosowanie środków ochrony prawnej. Przestrzeganie terminów wpływa pośrednio na realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wprowadzonej art. 7 ust. 1 p.z.p.

Ustawodawca wskazuje, że terminy określone np. w art. 43 i 49 p.z.p. dotyczące składania ofert i wniosków to terminy minimalne. Muszą być wyznaczane z uwzględnieniem czasu niezbędnego na sporządzenie tych dokumentów. Mimo to ugruntowała się praktyka stosowania terminów minimalnych. Określenie takiego terminu przez zamawiającego w przypadku zamówień europejskich (czyli takich, których wartość jest co najmniej równa kwocie określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.), może stanowić podstawę odwołania, jednak odwołujący musiałby wykazać, że czas na sporządzenie odpowiedniego dokumentu był faktycznie niewystarczający, a to jest trudne, jeśli nie niemożliwe. W przypadku pozostałych, krajowych zamówień odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu terminu składania ofert w ogóle nie jest możliwe z uwagi na treść art. 180 ust. 2 p.z.p.

Minimalne to praktyka

Dążenie zamawiających do skracania terminów jest w niektórych przypadkach uzasadnione pilną potrzebą udzielenia zamówienia związaną np. z koniecznością wykorzystania przyznanych środków finansowych. Trudno jednak przyjąć, że dzieje się tak zawsze. Pośpiech zamawiających przejawia się często jedynie w ustalaniu terminów składania ofert. Ten początkowy zapał do szybkiego rozstrzygnięcia zamówienia często słabnie po otwarciu ofert, również gdy nie istnieją żadne obiektywne przyczyny takiego spowolnienia. Obserwacja tego zjawiska nasuwa przypuszczenie, że w wielu przypadkach korzystanie z terminów minimalnych podyktowane jest chęcią maksymalnego ograniczenia czasu na przygotowanie ofert i związanego z nim czasu na zgłaszanie wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zastosowanie terminów minimalnych nie stanowi zwykle większego problemu w przypadku zamówień europejskich, w których został on określony treścią odpowiedniej dyrektywy i wynosi zazwyczaj 40 dni. Również jego skrócenie do 35 dni przewidziane w nowej dyrektywie nie powinno mieć negatywnego wpływu na proces udzielania zamówień. Problem robi się poważniejszy w przypadku zamówień krajowych, gdzie ustawodawca dopuścił do składania ofert termin siedmiu dni w przypadku dostaw i usług oraz 14 dni dla robót budowlanych.

Ustawa ani żadne inne przepisy nie określają minimalnej liczby dni roboczych, którą musi obejmować termin. Liczba ta bywa różna, w zależności od momentu zamieszczenia ogłoszenia w biuletynie zamówień publicznych lub przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W skrajnym przypadku termin siedmiodniowy może obejmować trzy dni robocze. Tak było np. w przypadku postępowań ogłoszonych w Biuletynie Zamówień Publicznych od 22, 23, 24 i 31 grudnia minionego roku.

Ustawodawca treścią art. 38 ust. 1 p.z.p. określił termin, w ciągu którego wykonawcy mogą zwracać się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniosek taki musi wpłynąć do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Liczba dni roboczych na przygotowanie wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zależy od liczby dni ustawowo wolnych od pracy objętych terminem, a także od dnia tygodnia, w którym wszczęto postępowanie. W przypadku ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w poniedziałek wykonawca ma cztery dni robocze na sformułowanie wniosku, we wtorek i środę już tylko trzy dni robocze, a w czwartek i piątek jedynie dwa dni. Tylko jeden dzień na tę czynność, decydującą często o złożeniu oferty, mieli wykonawcy ubiegający się o zamówienia krajowe ogłoszone 24 grudnia minionego roku.

Ważnymi terminami są też dotyczące wnoszenia odwołań od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Także w tym przypadku zamawiający może „sterować" liczbą dni roboczych, którą „przyzna" wykonawcy na sporządzenie odwołania. Może to uczynić przez wybór dnia tygodnia, w którym opublikuje ogłoszenie w oficjalnym publikatorze. W przypadku ogłoszeń krajowych opublikowanych w poniedziałek, wtorek lub sobotę wykonawca ma cztery dni robocze na przygotowanie i przekazanie odwołania. W pozostałych przypadkach czas ten ulega skróceniu do trzech dni. Przy wykorzystaniu z możliwości, jakie stwarzają dni ustawowo wolne od pracy, liczba dni roboczych na sporządzenie odwołania może być dalej ograniczona nawet do jednego dnia, co miało miejsce dla zamówień wszczętych 24 grudnia 2014 r.

Łamanie obyczajów

Oczywiście wykonawca nie musi ograniczać swojej aktywności zawodowej wyłącznie do dni roboczych. Skoro zależy mu na uzyskaniu zamówienia, to może pracować w soboty, a także w dni ustawowo wolne od pracy. Dlatego ograniczanie liczby dni roboczych na wykonanie określonej czynności poprzez odpowiedni dobór początku biegu terminu należy raczej rozpatrywać w kategorii naruszania dobrych obyczajów niż zgodności z wymaganiami prawa. W każdym z wymienionych przypadków zamawiający nie łamie wprost obowiązujących przepisów, gdyż stosuje wszystkie zalecone ustawą terminy. W przypadku nawet drastycznego ograniczenia liczby dni roboczych trudno mówić o niezgodności z prawem działań zamawiającego, bo maksymalne skrócenie terminów było intencją ustawodawcy.

Obowiązujące obecnie terminy w większości wprowadzone zostały ustawą o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z 2 grudnia 2009 r. W tamtym czasie potrzeba skracania wszelkich terminów uzasadniana była koniecznością maksymalnego przyspieszenia absorpcji środków europejskich. Przedstawiano wówczas kalkulacje, które pokazywały korzystny wpływ wprowadzanych zmian na tempo realizacji projektów europejskich. Liczone w latach ogromne oszczędności czasowe, które mieliśmy osiągnąć w wyniku wprowadzanych zmian obliczano tak, jakby wszystkie przetargi odbywały się kolejno jeden po drugim. Korzyści z wprowadzonych zmian nie okazały się jednak takie jak przewidywano.

Cięcie terminów przeprowadzano w czasie, gdy Polska zajmowała już i tak jedno z najwyższych miejsc wśród 30 państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego pod względem szybkości przeprowadzania postępowań. Według raportu PwC wykonanego na zlecenie Komisji Europejskiej obejmującego lata 2006–2010 średni czas od ogłoszenia o zamówieniu do zawarcia umowy był w Polsce krótszy o 34 dni od średniej EOG. Czas ten w ciągu dwóch lat od wprowadzenia nowelizacji skurczył się o kolejne 20 proc. Wysoka pozycja Polski mogłaby stanowić powód do zadowolenia, gdyby nie towarzyszyło jej jedno z ostatnich miejsc w Europie pod względem liczby ofert składanych w jednym postępowaniu. Ten drugi wskaźnik stanowi miarę konkurencyjności rynku i 28. pozycja Polski wśród 30 państw nie jest powodem do dumy. Zgodnie z danymi za 2013 r., publikowanymi corocznie przez Urząd Zamówień Publicznych, w przypadku 39 proc. zamówień krajowych i 44 proc. europejskich składana jest wyłącznie jedna oferta. Liczby są alarmujące i świadczą o nieskuteczności regulacji w obszarze zamówień publicznych lub – co bardziej prawdopodobne – nierozumieniu przez wielu zamawiających jednego z głównych celów prawa, którym jest stworzenie warunków do uczciwego konkurowania o zamówienia z sektora publicznego. Nierozsądne skracanie terminów jest łamaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyciągnięcie konsekwencji z tej nieprawidłowości jest praktycznie niemożliwe. Czas niezbędny na sporządzenie wniosku lub oferty jest wielkością subiektywną, a wykazanie, że było go za mało, jest trudne.

Ogromna liczba postępowań, w których wpływa wyłącznie jedna oferta, jest zapewne konsekwencją dążenia wielu zamawiających do jak najszybszego udzielenia zamówienia. Naiwnością byłoby jednak sądzić, że wśród tych postępowań nie ma takich, których celem jest rozstrzygnięcie postępowania w sposób z góry przesądzony.

Prace w toku

Trwają prace nad zupełnie nową ustawą regulującą udzielanie zamówień. Można się zastanowić, czy w tych uregulowaniach nie należy wprowadzić mechanizmów, które będą skuteczniej zapobiegać nadmiernemu skracaniu terminów. Tu pojawia się problem. Podstawowym powodem tworzenia nowej ustawy są trzy nowe dyrektywy europejskie dotyczące zamówień klasycznych, sektorowych oraz koncesji. Dyrektywy te kładą nacisk na potrzebę przyspieszenia i usprawnienia procedur. W motywie 80. preambuły do dyrektywy 2014/24 zapisano, że: „Aby przyspieszyć i usprawnić procedury, terminy udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinny być możliwie najkrótsze i nie powinny stwarzać niepotrzebnych przeszkód w dostępie dla wykonawców z całego rynku wewnętrznego, w szczególności MŚP".