Kalikst Nagel: Tylko zamawiający mogą otworzyć te drzwi

Po wyroku TSUE ws. C-652/22 Kolin z  22 października 2024 r. wszyscy uczestnicy rynku zamówień publicznych czekali na wyrok w powiązanej sprawie C-266/22 Qingdao Sifang. Został on ogłoszony 13 marca 2025 r. Jądrem problemu rozpatrywanego przez Trybunał w obu sprawach była kwestia udziału wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych. Takich wykonawców będę dalej nazywał wykonawcami z państw trzecich.

Milczenie zamawiającego na temat wykonawców z państw trzecich należy traktować jako brak zgody zamawiającego na ich udział

Sprawy różniły się kilkoma szczegółami. W sprawie C-652/22 Kolin wykonawca turecki występował samodzielnie (bez konsorcjum), natomiast w sprawie C-266/22 Qingdao Sifang wykonawca chiński był konsorcjantem wykonawcy unijnego, a zatem zastanawiano się, czy takie chińsko-unijne konsorcjum jest traktowane tak samo jak wykonawca z państwa trzeciego, czy też raczej jak wykonawca unijny. TSUE wypowiedział się na ten temat wyraźnie, wskazując, że konsorcjum chińsko-unijne powinno być traktowane tak samo jak samodzielnie występujący wykonawca z Chin; takie konsorcjum nie ma zagwarantowanego dostępu do postępowań i może w nich uczestniczyć tylko wtedy, gdy zamawiający wyrazi na to zgodę (pkt 64).

Druga różnica dotyczyła regulacji prawa krajowego nt. wykonawców z państw trzecich. W sprawie C-652/22 Kolin prawo chorwackie milczało na temat wykonawców z państw trzecich. W sprawie C-266/22 Qingdao Sifang prawo rumuńskie, które weszło w życie po wszczęciu postępowania, a przed składaniem ofert, bezwzględnie wykluczało udział wykonawców z państw trzecich, bez możliwości dopuszczenia takich wykonawców przez zamawiającego.

TSUE ws. C-266/22 Qingdao Sifang powtórzył i nieco rozwinął stanowisko ws. regulacji dot. wykonawców z państw trzecich przyjmowanych przez państwa członkowskie. W świetle stanowiska TSUE przedstawionego w obu wyrokach to UE posiada wyłączną kompetencję do stanowienia aktów o charakterze generalnym określających reguły dostępu wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia i warunków, na jakich w tych postępowaniach uczestniczą. Nie mogą takich aktów przyjmować państwa członkowskie. W szczególności nie mogą przyjmować regulacji, która z góry wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawców z państw trzecich (pkt 60, 61, 62, 64).

W braku określenia przez UE reguł dostępu wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia i zasad udziału wykonawców z państw trzecich w tych postępowaniach to do zamawiających należy decyzja o ewentualnym dopuszczeniu wykonawców z państw trzecich do udziału w postępowaniu, a w przypadku dopuszczenia wykonawców z państw trzecich określenie, na jakich zasadach w tym postępowaniu uczestniczą (pkt 63).

Czytaj więcej:

Biznes

Wyrok TSUE ws. Kolin – mała rewolucja w wielkiej polityce gospodarczej

Wykonawcy z państw trzecich (Turcja,...

Pro

W świetle obu omawianych wyroków TSUE milczenie zamawiającego na temat wykonawców z państw trzecich należy traktować jako brak zgody zamawiającego na ich udział, skutkujący odrzuceniem ewentualnych złożonych przez nich ofert. Innymi słowy tylko zamawiający może wykonawcom z państw trzecich otworzyć drzwi do postępowania, zamknięte przez obecne przepisy dyrektyw i wyroki TSUE; to do zamawiającego należy również decyzja, jak szeroko je otworzyć.

TSUE w wyroku ws. C-266/22 Qingdao Sifang powtórzył analogiczne stanowisko przedstawione już w wyroku ws. Kolin, stwierdzając, że art. 27 dyrektywy 2024/14 dotyczący procedury otwartej (przetargu nieograniczonego) należy interpretować w taki sposób, że w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie (ogłoszenie o zamówieniu) prawo do złożenia oferty przysługuje tylko wykonawcom objętym zakresem podmiotowym dyrektyw, a więc nie przysługuje wykonawcom z państw trzecich (pkt 58).

Analogicznie należy interpretować przepisy dotyczące innych trybów udzielania zamówień. Jedyną podstawą, na którą może powołać się wykonawca z państwa trzeciego w celu wykazania swojego prawa udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest postanowienie SWZ wyraźnie dopuszczające jego udział – jeżeli zamawiający uwzględnił je w SWZ.

Warto również wspomnieć o doprecyzowaniu i pogłębieniu przez Trybunał stanowiska o stosowaniu do wykonawców z państw trzecich przepisów dyrektyw zamówieniowych. Wykonawca z państwa trzeciego nie może powoływać się na przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych zawarte w prawie Unii, takie jak w szczególności art. 18 dyrektywy 2014/24 wyrażający podstawowe zasady dyrektyw – zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności (pkt 46).

Państwa członkowskie nie mogą też stosować do wykonawców z państw trzecich przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy 2014/25 (pkt 67 wyroku TSUE ws. C-652/22 Kolin).

Potrzebne szybkie wprowadzenie do PZP i ustawy o umowie koncesji regulacji wdrażającej skutki wyroków TSUE

Już obecnie zamawiający, wykonawcy, KIO, sądy i organy państwa mają obowiązek stosować przepisy PZP z uwzględnieniem dyrektyw zamówieniowych i ich interpretacji przedstawionej przez TSUE. I  jest to możliwe. Ze względu jednak na dotychczasową praktykę rynkową polegającą na powszechnym dopuszczaniu wykonawców z państw trzecich postulować należy możliwie szybkie wprowadzenie do PZP i ustawy o umowie koncesji regulacji wdrażającej skutki tych wyroków. Pozwoli to zwiększyć pewność obrotu.

Taka regulacja nie może jednak wkraczać w wyłączną kompetencję UE, a zatem nie może stanowić aktu o charakterze generalnym określającego reguły dostępu wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia i warunków, na jakich w tych postępowaniach uczestniczą.

Po wyroku TSUE ws. C-652/22 Kolin sam miałem wątpliwości co do możliwych rozwiązań, którymi może posłużyć się polski prawodawca, wdrażając oba omawiane wyroki do polskiego porządku prawnego. Modelowo należałoby dostrzec dwa możliwe rozwiązania: domniemanie zgody na udział wykonawców z państw trzecich albo domniemanie braku takiej zgody; do zamawiających należałoby ewentualne uchylenie tego domniemania poprzez odpowiednie postanowienia SWZ. Obecnie, zestawiając oba wyroki TSUE, uważam, że jedynym rozwiązaniem zapewniającym zgodność z wyrokami TSUE jest domniemanie braku zgody na udział wykonawców z państw trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Teoretycznie można rozważać również rozwiązanie pośrednie, w którym przepisy nakładają na zamawiających obowiązek wyraźnego określenia w dokumentach zamówienia, czy zamawiający dopuszcza, czy nie dopuszcza udziału wykonawców z państw trzecich. To rozwiązanie jest jednak problematyczne w przypadku milczenia zamawiającego na ten temat i złożenia przez wykonawcę z państwa trzeciego oferty. Przepisy muszą regulować skutki takiego milczenia, co i tak odsyła nas do wyboru pomiędzy tymi domniemaniami.

Czytaj więcej

Samorząd

Po wyroku TSUE ws. zamówień publicznych: samorządy lokalne potrzebują wskazówek

Z wyroku TSUE wynika, że to zamawiający ma decydować o tym, w jaki sposób miałoby następować ogra...

Realne ograniczenie udziału wykonawców z państw trzecich jest potrzebne

Po zarzuceniu prac nad bardzo obiecującą propozycją ministra infrastruktury przedstawioną w toku prac nad projektem ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz wycofaniu poparcia dla projektu poselskiego obecnie prace nad przygotowaniem projektu ustawy wdrażającej skutki wyroku TSUE ws. C-652/22 Kolin prowadzone są w Ministerstwie Rozwoju i Technologii. Prace te ujęte zostały w wykazie prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów pod numerem UC88, z planowanym przyjęciem projektu przez Radę Ministrów w II kwartale 2025 r. Nie został upubliczniony jeszcze projekt ustawy, natomiast opis istoty rozwiązań planowanych w projekcie co najmniej sugeruje, że będzie on zmierzał w kierunku przyjęcia domniemania zgody na udział wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia i przyznania zamawiającym jedynie prawa do ograniczenia tego udziału wykonawców z państw trzecich, i ewentualnie również określenia zróżnicowanych zasad ich uczestnictwa w postępowaniu.

Byłby to kierunek niezgodny ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w obu omawianych wyrokach. Kierunek ten jednocześnie nie pozwoliłby na szerokie, praktyczne wdrożenie tych wyroków i osiągnięcie pozytywnego wpływu na gospodarkę, bowiem przy takiej regulacji należałoby założyć, że zamawiający będą przemilczać tę kwestię, a w konsekwencji de facto nic się nie zmieni.

Z perspektywy już nie tyle prawnika, ile obywatela, należy natomiast opowiedzieć się za patrzeniem na zamówienia publiczne jako narzędzie świadomego prowadzenia polityki gospodarczej państwa. Państwo polskie powinno wykorzystywać zamówienia publiczne do budowania podmiotowej pozycji i świadomie kształtować warunki zamówień, zwłaszcza tych kluczowych i strategicznych (choć nie tylko ich), w taki sposób, by sprzyjały one polskim wykonawcom. W tej perspektywie, jeżeli chcemy ułatwić prowadzenie biznesu polskim przedsiębiorcom, stworzyć im warunki do rozwijania działalności i następnie ekspansji na inne rynki, realne ograniczenie udziału wykonawców z państw trzecich jest potrzebne. Za takim rozwiązaniem w ostatnich tygodniach bardzo mocno opowiadają się przedstawiciele polskiego rynku budowlanego. Liczne argumenty za takim działaniem zostały też przedstawione w uzasadnieniu poselskiego projektu wprowadzającego do PZP zmiany stanowiące wdrożenie wyroku TSUE ws. C-652/22 Kolin; co prawda projekt ten został wycofany, niemniej argumenty z uzasadnienia pozostają aktualne.

A wchodząc jeszcze nieco bardziej w detale regulacji, która musi zostać wypracowana, należy opowiedzieć się za przewidzeniem możliwości ustalenia przez zamawiających dla wykonawców z państw trzecich mniej korzystnych warunków zamówienia (w rozumieniu art. 7 pkt 29 PZP), co pozwoli na odzwierciedlenie różnicy pomiędzy sytuacją wykonawców unijnych i wykonawców z państw trzecich także w projekcie umowy i opisie przedmiotu zamówienia, co nierzadko może być konieczne. Dodatkowo należy opowiedzieć się za wprowadzeniem domniemania braku zgody na udział podmiotów z państw trzecich także w charakterze podmiotu udostępniającego zasoby i podwykonawcy. Ograniczenie regulacji wyłącznie do wykonawców może bowiem przy obecnej interpretacji przepisów o udostępnianiu zasobów prowadzić do bardzo łatwego obchodzenia całej tej regulacji.

Autor jest radcą prawnym, doktorem nauk prawnych KN Legal Expert