Resort się okopał - nowe zasady udzielania zamówień w wojsku

We wrześniu 2015 r. weszła w życie decyzja ministra obrony narodowej w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (decyzja nr 367/MON, DzUrz MON z 2015 r., poz. 265). Zastąpiła poprzednią, nr 118/MON z 25 kwietnia 2013 r. (DzUrz MON z 2013 r. poz. 119). Kwestie te, bezspornie i niezależnie od decydentów oraz osób odpowiedzialnych za prowadzenie postępowań (decyzja została wydana jeszcze przez poprzedniego ministra obrony narodowej), mają zasadnicze znaczenie dla obronności państwa. Szczególnie w świetle planowanych wydatków na modernizację polskich sił zbrojnych w najbliższych latach.

Między offsetem a polonizacją

Załącznik do decyzji zawiera nowe wytyczne udzielania zamówień w resorcie obrony narodowej. Zmieniają one wiele wcześniej obowiązujących zasad, wprowadzając jednocześnie kilka nowych rozwiązań. Intencją autorów zmian była zapewne chęć doprecyzowania bądź uregulowania kwestii, które w dotychczasowej praktyce się nie sprawdzały lub rodziły problemy interpretacyjne. W ocenie autorów istotnie też wzmacniają pozycję strony rządowej, ich praktyczny skutek może się zatem okazać odwrotny do zamierzonego.

W nowej decyzji znajduje się wiele odniesień do ustawy offsetowej (tj. ustawy o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa z 26 czerwca 2014 r.). Tematyka offsetu nie jest przedmiotem artykułu, jednak podkreślić należy, że zgodnie z decyzją zastosowanie offsetu jest dopuszczalne, wyłącznie gdy jest to niezbędne ze względu na ochronę podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Możliwość nałożenia na zagranicznych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia dodatkowych obowiązków w ramach offsetu ma na celu kompensację „strat" (środków niewydanych w kraju), jakie ponosi państwowy przemysł obronny z powodu wyboru dostawcy z innego kraju.

Ta sama decyzja wprowadza możliwość nałożenia na wykonawców obowiązków tzw. polonizacji. Oznacza to, że gdy umowę na dostawy dostał wykonawca zagraniczny, może zaistnieć konieczność „wzmocnienia potencjału polskiego przemysłu" poprzez skłonienie go do inwestycji w polski przemysł obronny, m.in. lokowanie produkcji w Polsce czy przekazywanie polskim firmom najnowocześniejszych technologii. Wątpliwości, jak kwestia „polonizacji" ma się do zasad dotyczących offsetu, a także do realnego porównania ofert, gdy uczestnikami postępowania są zarówno podmiot polski (tj. wyłączony z tych obowiązków), jak i zagraniczny, decyzja niestety nie rozstrzyga.

Przede wszystkim negocjacje

Podstawowe zasady prowadzenia postępowania, takie jak jawność oraz pisemność, zostały utrzymane. W praktyce zaś, ze względu na specyfikę obronności, powszechnie stosowanym wyjątkiem było nadawanie dokumentom dotyczącym postępowania jednej z klauzul zdefiniowanych w ustawie o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 r. O ile zatem postępowania te – zgodnie z treścią decyzji – są „co do zasady" jawne, o tyle przyjąć należy, że ich uczestnicy zobowiązani są do spełnienia wymogów dostępu do dokumentów z klauzulą „Zastrzeżone".

Strony postępowania – podobnie jak dotychczas – porozumiewają się w formie pisemnej, chyba że zamawiający dopuści w ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert także inne formy komunikacji (np. faks lub e-mail). Wszelka korespondencja powinna się odbywać w języku polskim, chyba że zamawiający dopuści możliwość składania ofert w języku obcym.

Wyjątkiem od zasady jawności postępowania jest zastrzeżenie konkretnych danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dotychczas wykonawca w celu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa był ograniczony terminem i musiał zgłosić odpowiedni wniosek najpóźniej w dniu składania ofert. W świetle nowej decyzji przedsiębiorca nie jest ograniczony terminem, jeśli wykaże, że określone dane w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a także niezależnie od tego podjął niezbędne czynności w celu ich ochrony.

Uchylona decyzja z 2013 r. przewidywała prowadzenie postępowania w drodze zamówienia otwartego oraz negocjacji w trybie zamkniętym. Nowa decyzja wymienia dwa podstawowe tryby przetargowe: negocjacje z kilkoma wykonawcami (spełniającymi wymogi określone w ogłoszeniu) oraz negocjacje z jednym wykonawcą (jeżeli wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa spełnia tylko jeden wykonawca). Ponadto, gdy żaden z powyższych trybów nie może być zastosowany ze względu na niemożność określenia zamkniętego katalogu wykonawców, nowa decyzja przewiduje tzw. procedurę dodatkową. Jeśli zamawiający chce z niej skorzystać, musi opublikować stosowne ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

Zarówno poprzednio, jak i teraz przepisy przewidują, że zamawiający może dopuścić wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum. Jeśli jednak okaże się, że wspólna reprezentacja kilku wykonawców pozostaje w sprzeczności z oceną ministra obrony narodowej dokonaną zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, udział konsorcjum w postępowaniu nie jest dopuszczalny.

W nowej decyzji została wprost uregulowana kwestia polegania na zasobach innych podmiotów. Dopuszcza się taką możliwość, z jednym zastrzeżeniem: zamawiający zachowuje uprawnienie do decydowania, w jakim zakresie wykonawca może dysponować potencjałem technicznym innego podmiotu, a w jakim musi go posiadać samodzielnie. Ponadto zamawiający może ograniczyć udział w postępowaniu wyłącznie do wykonawców, którzy samodzielnie spełniają co najmniej jeden z warunków: posiadania wiedzy, doświadczenia lub potencjału technicznego. Zapis rodzi wiele interpretacyjnych wątpliwości, szczególnie jeśli chodzi o zasadność jego zastosowania w konkretnych postępowaniach.

Zamawiający może, poprzez zawarcie odpowiedniej klauzuli w zaproszeniu do składania ofert, z góry określić, które zapisy umowy nie podlegają negocjacjom.

Pod przymusem

Ponadto nowa decyzja określa dokładnie obligatoryjne elementy umowy dostawy, a także zezwala zamawiającemu na wprowadzanie w niej zmian. W poprzedniej decyzji wymagana treść postanowień umownych nie była uregulowana, a zmiany w umowie były dopuszczalne jedynie w razie nadzwyczajnej zmiany okoliczności. W praktyce wykonawca otrzymywał od zamawiającego wzorzec umowy, na którego zapisy co do zasady musiał wyrazić zgodę. Brzmienie aktualnych przepisów jest zatem korzystne dla zamawiającego, ponieważ może on jednostronnie (nawet gdy nie wystąpi przesłanka nadzwyczajnej zmiany okoliczności) narzucić wykonawcy zapisy umowne, na których treść wykonawca nie będzie miał realnego wpływu. Istnieje w związku z tym obawa, że strona rządowa, jeszcze bardziej niż dotychczas, nie będzie skłonna do negocjacji.

Na podstawie nowej decyzji zamawiający ma prawo (a nie obowiązek, jak na podstawie uchylonej decyzji) zażądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które powinno być ustanowione przed podpisaniem umowy. Jednakże zmiana ta nie ma doniosłości praktycznej z uwagi na to, że dotychczas zabezpieczenie było oczekiwane, co do zasady, zawsze.

Wątpliwe wykluczenia

Szczególne wątpliwości interpretacyjne budzi § 30 decyzji, dotyczący wykluczenia wykonawcy z postępowania. Otóż ust. 1 przywołanego przepisu zawiera szereg przesłanek wykluczania (a zatem jest to czynność obligatoryjna) podmiotów. Tymczasem ust. 2 przewiduje, że nie wyklucza się wykonawców, którzy brali udział w czynnościach związanych z dialogiem technicznym prowadzonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym zasadne jawi się pytanie, co z wykonawcą, który wziął udział w czynnościach dialogu technicznego, a jednocześnie dokonał naruszeń kwalifikujących go do wykluczenia. Ponadto w tym kontekście wysoce wątpliwa jest podstawa odstąpienia od uzasadniania decyzji o wykluczeniu. Mianowicie zamawiający może powołać się w takim wypadku na „konieczność ochrony informacji niejawnych lub istotny interes Sił Zbrojnych RP", co jest pojęciem nieostrym i uprawnione jest podejrzenie, że przesłanka ta będzie nadużywana.

Widać wyraźnie, że zmiany wprowadzone nową decyzją w dużej mierze ukierunkowane są na wzmocnienie pozycji negocjacyjnej zamawiającego – Ministerstwa Obrony Narodowej oraz Inspektoratu Uzbrojenia. Działanie takie w zamierzeniu ma się przyczynić do usprawnienia procedury przetargowej przez zapewnienie najwyższego poziomu ochrony interesu Skarbu Państwa i, w konsekwencji, polskich sił zbrojnych. Warto jednak zauważyć, że już na podstawie poprzedniej procedury uczestnicy postępowań, zarówno podczas procesu wyboru wykonawcy, jak i na etapie realizacji zamówienia (o ile w ogóle do niego doszło) wyrażali opinię, że wiele oczekiwań po stronie zamawiającego nie tylko wykracza poza ramy tego, co z praktycznego punktu widzenia jest uzasadnione, ale wręcz jest sprzeczne dobrymi praktykami w dziedzinie obronności.

Otwarte zatem jest pytanie, czy oczekiwania te – nawet po zmianach – nie pozostają w sferze życzeń resortu obrony narodowej. Trzeba też mieć nadzieję, że do zawarcia nowych umów „o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa" mimo wszystko dojdzie.

Jan Kaczmarczyk jest adwokatem, partnerem w kancelarii Kochański Zięba i Partnerzy, odpowiedzialnym za praktykę zbrojeniową i lotniczą