Rok 2016 przyniósł wiele nieprzewidzianych wydarzeń na światowej scenie politycznej, które nie pozostały bez wpływu nie tylko na globalny rynek M&A, lecz także na prawo i politykę ochrony konkurencji. Pod znakiem zapytania pozostaje kierunek polityki konkurencji w USA po wyborze Donalda Trumpa na prezydenta. Europa stawia sobie pytania o wpływ Brexitu na wzrost obowiązków (i kosztów) z tytułu compliance po stronie przedsiębiorców prowadzących działalność w skali międzynarodowej. W Polsce rok 2016 przyniósł przede wszystkim zmianę na stanowisku prezesa UOKiK. Był to też drugi rok stosowania w praktyce istotnej nowelizacji prawa konkurencji, która weszła w życie 18 stycznia 2015 r. i zreformowała system kontroli koncentracji w Polsce.

Jak wynika z raportu Allen & Overy M&A Insights Q4 2016, globalna liczba i wartość transakcji M&A była znacznie niższa niż w roku poprzednim i utrzymywała się na zbliżonym poziomie do wyniku z 2014 r. Jednocześnie wartość transakcji M&A, które ostatecznie nie doszły do skutku, wzrosła do 771 miliardów USD, osiągając tym samym najwyższy poziom od ośmiu lat. To skutek nie tylko rosnącej złożoności inicjowanych projektów M&A, lecz także wzmożonej aktywności organów ochrony konkurencji na całym świecie w zakresie kontroli koncentracji.

Prawo i polityka

Inwestorzy prowadzący działalność na skalę międzynarodową muszą wziąć pod uwagę wpływ otoczenia regulacyjnego, które z roku na rok staje się coraz bardziej kompleksowe i dynamiczne. Obecnie ponad 100 państw świata posiada w swoim porządku prawnym system kontroli koncentracji. Co istotne z perspektywy inwestorów, duża część z nich przewiduje sankcje za zamknięcie transakcji bez uzyskania uprzedniej zgody antymonopolowej. Organy ochrony konkurencji współpracują ze sobą na różnych forach międzynarodowych, aktywnie wymieniając się informacjami i doświadczeniem. Czynniki te powodują, że niejednokrotnie pojedyncza transakcja wymaga zgody antymonopolowej w kilku różnych państwach i jest przedmiotem toczących się równolegle postępowań. Istniejąca w unijnym prawie kontroli koncentracji zasada pojedynczej instytucji (one-stop shop) ma za zadanie ograniczać takie sytuacje w ramach Unii Europejskiej. Brexit może jednak istotnie zredukować korzyści wynikające z tej zasady w odniesieniu do transakcji, które mogą podlegać ocenie brytyjskiego Urzędu ds. Konkurencji i Rynków.

Otoczenie regulacyjne w obszarze kontroli koncentracji podlega nieustającym zmianom – dość wskazać, że w ciągu ostatniego roku w istotny sposób zostały znowelizowane zasady i proces oceny transakcji M&A m.in. na Ukrainie, Węgrzech, Tajwanie i w Tajlandii. Na stabilność polityki ochrony konkurencji w różnych częściach globu wpływają także wydarzenia na światowej scenie politycznej, których byliśmy świadkami w 2016 r. Wybór Donalda Trumpa może zwiastować nadejście przyjaznych czasów dla oceny dużych transakcji M&A w USA i postawić pod znakiem zapytania kwestię kontynuacji obecnego bardziej restrykcyjnego podejścia w zakresie kontroli koncentracji. Niewykluczone, że po okresie harmonijnej koegzystencji ponownie dojdzie do różnicy zdań między amerykańskim Departamentem Sprawiedliwości a Komisją Europejską na miarę głośnych spraw GE/Honeywell czy Oracle/Sun.

Vestager na półmetku

Unijna komisarz ds. konkurencji Margrethe Vestager, która jest już na półmetku swojej kadencji, dała się poznać od strony twardej ręki i determinacji w kontaktach z międzynarodowymi korporacjami, przede wszystkim w obszarze pomocy publicznej i podatków. I choć jak dotychczas ma na koncie zablokowanie tylko jednej transakcji M&A (Hutchison/Telefónica), rok 2016 był dla Komisji Europejskiej bardzo pracowity. Przedsiębiorcy dokonali zgłoszenia zamiaru koncentracji w 362 sprawach (jedynie w rekordowym roku 2007 liczba zgłoszonych spraw była wyższa). Rekordowa liczba spraw (aż 25, czyli najwięcej od 16 lat) zakończyła się zgodą warunkową. Otoczenie regulacyjne wymusza więc na inwestorach nie tylko konieczność uwzględnienia czasu trwania postępowania w harmonogramie transakcji, lecz w skomplikowanych sprawach także przygotowanie scenariuszy warunków i strategii ich komunikacji na odpowiednio wczesnym etapie.

Komisja Europejska rozważa także zmiany w prawie unijnym dające jej kompetencje do oceny większej liczby transakcji M&A. W październiku 2016 r. Komisja rozpoczęła konsultacje publiczne w związku m.in. z rozważanym rozszerzeniem swojej jurysdykcji na transakcje M&A, których przedmiot wprawdzie (jeszcze) nie generuje znacznych obrotów, lecz jest wysoko wyceniany z innych powodów, np. z uwagi na posiadany potencjał. Na celowniku są w szczególności transakcje w sektorze farmaceutycznym i gospodarki cyfrowej.

Sygnał ostrzegawczy z Francji

Podsumowując miniony rok, nie sposób nie wspomnieć o wzmożonej aktywności organów ochrony konkurencji w zakresie ścigania i karania przypadków dokonania koncentracji przed uzyskaniem zgody antymonopolowej (gun jumping). Na przestrzeni kilku ostatnich lat trend ten stał się coraz bardziej widoczny w skali światowej, m.in. w USA, Chinach i Brazylii.

W Europie głośnym echem odbiła się wydana w listopadzie 2016 r. decyzja francuskiego urzędu ochrony konkurencji nakładająca rekordową karę w wysokości 80 mln euro na Altice/SFR za dokonanie przed otrzymaniem zgody antymonopolowej dwóch transakcji M&A. Podkreślić należy, że transakcje zostały „dokonane" w szczególności poprzez przedwczesne wywieranie decydującego wpływu na działalność spółek będących celem przejęcia oraz uzyskanie dostępu do wrażliwych biznesowo strategicznych informacji spółek. Wspomniana sprawa stanowi wyraźny sygnał ostrzegawczy dla inwestorów. Prawnokonkurencyjne ryzyka dotyczą całego procesu przygotowywania transakcji M&A i nie ograniczają się jedynie do badania due diligence i złożenia zgłoszenia do organu ochrony konkurencji.

W Polsce szybciej, ale też drożej

W Polsce w 2016 r. prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał ponad 190 decyzji w sprawach kontroli koncentracji, w tym siedem, bardziej skomplikowanych, po przeprowadzeniu drugiej fazy postępowania. Średnio 35 dni musieli czekać przedsiębiorcy na zgodę prezesa UOKiK na dokonanie koncentracji – wynika z komunikatu UOKiK z 5 grudnia 2016 r. Takimi statystykami warto się pochwalić. Pokazują one, że reforma polskiego systemu kontroli połączeń przedsiębiorców przeprowadzona dwa lata temu w ramach nowelizacji ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów spełniła swoje cele. Średni czas oczekiwania na decyzję prezesa UOKiK w sprawie koncentracji został skrócony o ponad trzy tygodnie w porównaniu z rokiem 2014.

Jakie zmiany przyniesie rok 2017? W kwestiach technicznych od 1 stycznia tego roku trzykrotnie wzrosła opłata za rozpatrzenie wniosku w sprawie koncentracji. Obecnie wynosi ona 15 tys. zł. Zmiana uzasadniona była m.in. dostosowaniem do kosztów ponoszonych przez UOKiK i opłat stosowanych w innych państwach Unii Europejskiej. W obszarze merytorycznym powstaje pytanie, czy prezes UOKiK podąży śladem zagranicznych organów ochrony konkurencji w zakresie przyglądania się transakcjom M&A poza ramami postępowania w sprawie koncentracji pod kątem przejawów gun jumpingu. Nowy rok pokaże.

Autorka jest radcą prawnym w kancelarii Allen & Overy