Sołtysiński: Spowiedź współsprawcy projektu

Na łamach „Rzeczpospolitej" ukazał się artykuł prof. A. Kidyby i dr hab. K. Kopaczyńskiej-Pieczniak krytykujący projekt Komisji Kodyfikacyjnej, który zakłada reformę spółki z o.o. („Gra na przetrzymanie, czyli czy obowiązuje wola mniejszości" 3 października 2013 r.). Główne założenia tego projektu, który znajduje się w fazie uzgodnień międzyresortowych, polegają na stworzeniu wspólnikom wyboru między dwoma podtypami spółki z o.o. Obok obowiązującego modelu spółki z udziałami nominałowymi oraz minimalnym kapitałem zakładowym w wysokości 5 tys. zł projekt dopuszcza model spółki, w której wspólnicy decydują o wysokości kapitalizacji spółki i mogą tworzyć udziały bez określonej wartości nominalnej. Kapitał wnoszony do tego podtypu spółki z o.o. podlega w niektórych sprawach odmiennym regułom niż dotychczasowa spółka. Dysponowanie kapitałem udziałowym jest łatwiejsze niż kapitałem zakładowym. Projekt wprowadza nowe instrumenty ochrony wierzycieli i spółki. Część tych zabezpieczeń ma dotyczyć obu podtypów spółki z o.o. (np. test wypłacalności). Nowy podtyp spółki z o.o., zwany przez krytyków spółką bezkapitałową, określam w skrócie spółką beznominałową.

Charakteryzowanie spółki z udziałami beznominałowymi jako spółki bez kapitału jest mylące. Używanie ostrych, wprowadzających w błąd określeń grozi tym, że debata przerodzi się w dyskusję podobną do sporu o OFE, gdzie obie strony stawiają sobie wzajemnie zarzuty ad hominem. Wśród krytyków projektu jest także kilku wybitnych znawców prawa spółek, którzy wspierali również ongiś mocno krytykowany projekt k.s.h. i z którymi poza obecnym sporem łączy mnie wiele wspólnych poglądów nie tylko na temat prawa spółek (np. J. Frąckowiak, W. Katner i A. Kidyba).

Dyskusja nad projektem modernizacji spółki z o.o. toczy się od trzech lat, zarówno w środowisku naukowym jaki i praktyków, a także z udziałem przedstawicieli przedsiębiorców. Dlatego nie rozumiem, z jakiego powodu autorzy wspomnianego artykułu polemicznego piszą o „grze na przetrzymanie", „pogwałceniu woli większości", „odkapitalizowaniu spółki z o.o.", odejściu w prawie handlowym od zasady większości i wprowadzaniu „zasady minoryzacji, gdzie wola mniejszości zdecyduje wbrew woli większości".

Gra na przetrzymanie czy ostrożność autorów projektu

Polemiści wyrażają zaskoczenie, że „pomysł spółki z o.o. bez kapitału" nie został zapomniany i wypłynął ostatnio na stronie internetowej Komisji Kodyfikacyjnej, chociaż dochodziły ich głosy, że oponentów projektu postanowiono „wziąć na przetrzymanie". O tak podstępnej taktyce zadecydowała rzekomo „determinacja" i „samozadowolenie" autorów, którzy projekt forsują. Zważywszy że projekt rzeczywiście zakłada głęboką reformę spółki z o.o. jako przewodniczący Zespołu Komisji Kodyfikacyjnej ds. prawa handlowego zaproponowałem już po pierwszym przyjęciu projektu, aby stanął on ponownie na posiedzeniu Komisji po jego opublikowaniu i szerokiej dyskusji. Projekt został więc dwukrotnie zaaprobowany przez poprzedni i obecny skład Komisji.

Mimo pozytywnego stanowiska KKPC i kolejnych ministrów sprawiedliwości, kierownictwo Ministerstwa uzależniało skierowanie projektu do uzgodnień międzyresortowych od dalszych opinii, w szczególności od reakcji organizacji przedsiębiorców, a także innych ekspertyz (np. Rady Legislacyjnej). Ministerstwo zwróciło się do kierowanego przeze mnie zespołu, aby przedyskutować projekt z organizacjami przedsiębiorców. W ostatnim roku odbyliśmy dyskusje z Lewiatanem, Pracodawcami Rzeczypospolitej, Business Center Club i Krajową Izbą Gospodarczą. Wszystkie te organizacje wyraziły wsparcie dla założeń projektu, zastrzegając dalszy udział w pracach legislacyjnych. Członkowie władz tych organizacji i ich eksperci oczekiwali szczegółowych i konkretnych wyjaśnień. Podzielili jednak pogląd o ograniczonej roli kapitału zakładowego, wadach udziałów nominałowych, zwłaszcza w okresie restrukturyzacji finansowej spółki i o potrzebie poszukiwania nowych, skuteczniejszych zabezpieczeń interesów wierzycieli oraz długoterminowej „egzystencji" spółki. Co więcej, większość organizacji przedsiębiorców z uznaniem ocenia test wypłacalności spółki i tworzenie kapitału zapasowego na pokrycie strat, który ma być tworzony z części zysku, mimo że rozwiązania te nakładają na spółki i ich piastunów dodatkowe obowiązki.

Przedsiębiorcy, którzy są głównymi adresatami reformy, nie wyrażali obaw, że projekt „wypacza naturę spółki kapitałowej" i „zaprzecza normatywnemu podziałowi spółek osobowych i kapitałowych" oraz „stwarza zagrożenie dla tworzenia w obrocie spółek osobowych (...)". Opinie nadesłane przez niektóre organizacje przedsiębiorców zawierają obszerną i przekonującą polemikę z poglądami krytyków projektu.

Projekt spotkał się również z bardzo pozytywną opinią Rady Legislacyjnej, która wsparła wszystkie podstawowe kierunki reformy. Rada Legislacyjna przyjęła z aprobatą fakt, że projekt odchodzi od konstrukcji tradycyjnych i zastępuje je „instytucjami w wyższym stopniu zabezpieczającymi interes uczestników obrotu, czyli przede wszystkim wierzycieli (test wypłacalności), wspólników (udziały beznominałowe), czy też samej spółki". Do Ministerstwa Sprawiedliwości nadesłano krytyczne opinie m.in. Krajowej Rady Notarialnej, Krajowej Izby Radców Prawnych (sporządzoną przez dr hab. K. Kopaczyńską-Pieczniak) oraz Prezydium Komisji Krajowej NSZZ „Solidarność". Z resortów napłynęło wiele pytań i kilkanaście propozycji uzupełnień projektu.

Groźba funkcjonowania spółek bez kapitału

Krytycy projektu twierdzą, że projekt dokonuje „odkapitalizowania" spółki z o.o., nie zawiera „gwarancji wymuszenia posiadania przez spółkę odpowiedniego majątku" i zagraża bezpieczeństwu obrotu. Autorzy projektu zakładają, że spółki z udziałami beznominałowymi doprowadzą jedynie do stosunkowo niewielkiego zmniejszenia kapitalizacji spółek i to głównie na wczesnym etapie ich funkcjonowania. Dowodzą tego m.in. dane empiryczne dotyczące kapitalizacji spółek francuskich po obniżeniu ustawowego kapitału zakładowego do symbolicznej kwoty 1 euro. Pisali o tym na łamach PPH zwolennicy reformy. Nie obawiają się tworzenia, a zwłaszcza funkcjonowania spółek z o.o. z symbolicznym kapitałem zakładowym, ustawodawcy innych państw (np. Holandii i Czech). Kilkunastu kolejnych ustawodawców europejskich rozważa takie reformy. Powyższe niewygodne argumenty są całkowicie pomijane przez Autorów polemiki.

Niebezpieczeństwo funkcjonowania spółek z kapitałem jednej złotówki jest niewielkie zarówno w świetle doświadczeń państw europejskich, które dokonały analogicznych reform, lecz także wcześniejszych doświadczeń amerykańskich. Oczywiście nie da się wykluczyć zjawiska spółek niedokapitalizowanych, lecz przekonanie, a raczej wiara, że ustawodawca jest w stanie wymusić „posiadanie przez spółkę odpowiedniego majątku" opiera się na kruchych fundamentach. Najlepszymi gwarancjami, które zapobiegają działalności spółek drastycznie niedokapitalizowanych jest interes zarządców i samych wspólników, którzy muszą liczyć się z finansowymi i reputacyjnymi konsekwencjami upadłości, surową odpowiedzialnością piastunów z art. 198, 293 i 299 k.s.h., a w najlepszym razie z żądaniami kontrahentów podwyższenia kapitału zakładowego lub udzielania zabezpieczeń. Interesy wspólników i piastunów spółki stanowią z pewnością lepsze gwarancje posiadania przez spółkę odpowiedniego majątku niż arbitralna decyzja ustawodawcy, ustanawiająca jednolite dla wszystkich podmiotów danego typu minimum kapitałowe.

Jaką gwarancję bezpieczeństwa obrotu stanowi dziś kapitał zakładowy w wysokości 5 tys. zł? Oceniam krytycznie, podobnie jak prof. A. Kidyba, nowelizację k.s.h. z 2008 r., która obniżyła dziesięciokrotnie kapitał zakładowy spółki z o.o. Pomijam symboliczną wysokość „wymuszanego" obecnie kapitału. Dlaczego akurat 5 tys. zł? Jeśli ustawodawca obniżył wymogi kapitałowe do dwumiesięcznej pensji sekretarki, to powinien wprowadzić alternatywne instrumenty ochrony interesów wierzycieli i samej spółki.

Projekt KKPC wprowadza test wypłacalności jako przesłankę jakichkolwiek wypłat na rzecz wspólników tytułem członkostwa w spółce oraz obowiązek tworzenia kapitału zapasowego z zysku, który jest uzależniony od skali zysków oraz wielkości zobowiązań spółki. Powinnością zarządu będzie dokonywanie okresowych ocen ryzyka wystąpienia tzw. znacznej straty. W opinii Komisji Kodyfikacyjnej, Rady Legislacyjnej, a także organizacji przedsiębiorców są to skuteczniejsze i bardziej elastyczne instrumenty ochrony wierzycieli oraz spółki niż arbitralnie wyznaczony kapitał zakładowy, na poziomie 5 tys. zł. Warto podkreślić, że uzależnienie kapitału zapasowego od wielkości zobowiązań spółki na koniec ostatniego roku obrotowego inkorporuje postulat zgłoszony w toku dyskusji z przedstawicielami radców prawnych, którzy trafnie zwrócili uwagę, że jednolita kwota kapitału zapasowego jest równie arbitralna jak ustawowy kapitał zakładowy, nieuwzględniający rozmiarów działalności i zobowiązań konkretnej spółki.

Pogwałcenie zasady większości?

Moi lubelscy polemiści twierdzą, że „zdecydowana większość środowiska naukowego jest zdecydowanie przeciwna projektowi, mimo samozadowolenia tych, którzy projekt forsują", co stanowi naruszenie woli większości „ze szkodą prawa spółek i ze szkodą dla obrotu". Wydawało mi się, że zasada większości obowiązuje w organach przedstawicielskich, a władza, która planuje reformy, ma prawo ważyć argumenty, traktować poważnie opinie powołanych przez siebie ekspertów i oceniać samodzielnie sprzeczne dezyderaty. Wiele reform nie zostałoby nawet przedłożonych parlamentom, gdyby o projektach decydowało głosowanie wszystkich uczonych, którzy uważają się za ekspertów w danej sprawie. Przypominam słynne powiedzenie Bismarcka: „Hundert Professoren und das Vaterland is verloren".

Czy „zdecydowana większość" środowiska naukowego jest „zdecydowanie przeciwna" projektowi? Wśród autorów, którzy publikowali opinie w tej materii, głosy były niemal równo podzielone. Wśród autorów wspierających projekt znaleźli się również znani komentatorzy k.s.h. i znawcy prawa spó- łek, zwłaszcza młodszego pokolenia. Moi lubelscy Koledzy piszą o rzekomo „zdecydowanie krytycznej opinii" społeczności akademickiej. Pani dr hab. K. Kopaczyńska-Pieczniak, przygotowując ekspertyzę o projekcie dla Krajowej Rady Radców Prawnych, powołała kilkunastokrotnie artykuły krytyków projektu, w tym kilkakrotnie opinie własne i prof. A. Kidyby. Zabrakło w niej wzmianki choćby o jednym artykule wspierającym projekt. Rozumiem polemiczne zaangażowanie, lecz czy w ten sposób powinno się tworzyć ekspertyzy i uzasadniać głos w imieniu „zdecydowanej większości środowiska naukowego"? Autorzy polemiki, którzy zabiegają o uwzględnienie pominiętej opinii środowiska akademickiego, nie sprostali chyba wymogom prowadzącego cudze sprawy bez zlecenia (por. art. 752 k.c.).

Łatwo również odeprzeć twierdzenie o samozadowoleniu „tych, którzy projekt forsują". Nie jestem w pełni zadowolony. Losy projektu są niepewne. Zadaniem projektodawcy jest opracowanie noweli i przekonywanie do zawartych w nim rozwiązań, przy jednoczesnym zapewnieniu szans szerokiej dyskusji. Żaden projekt w dziedzinie prawa spółek od czasów opublikowania założeń k.s.h. nie był poddany tak szerokiej dyskusji.

Dlaczego nie proponuje się spółki z o.o. BIS

Sugerowane rozwiązanie utrudniałoby skorzystanie ze spółki beznominałowej przez dotychczasowych wspólników spółki z o.o. Wymagałoby to albo utworzenia nowego typu spółki i likwidację starej spółki, albo jej połączenia przez przejęcie bądź przekształcenie dotychczasowej spółki. Tymczasem decyzje o wykorzystaniu udziałów beznominałowych będą podejmowane najczęściej w razie podwyższania kapitału i z reguły, gdy spółka wymaga pilnej i często natychmiastowej restrukturyzacji finansowej. Obecnie uniknięcie niewypłacalności w takich okolicznościach jest bardzo trudne, gdyż objęcie nowych udziałów wymaga z reguły obniżenia udziałów, a zatem kapitału zakładowego. To zaś wymaga sporo czasu, formalności i konwokacji wierzycieli, podczas gdy projekt KKPC umożliwia objęcie nowych udziałów po ich realnej wartości w drodze zmiany umowy spółki wprowadzają udziały beznominałowe. Moi lubelscy Koledzy nie zwracają uwagi na tę istotną zaletę udziałów beznominałowych ani nie wyjaśniają, na czym ma polegać ochronna funkcja nominału. O ile bowiem stosunkowo wysokie minimum kapitału zakładowego zapewnia tzw. test powagi, sztywny nominał nie chroni ani spółki, ani wierzycieli. Zastanówmy się, jakie są konsekwencje wysokiego nominału (np. 1000 zł) w razie, gdy spółka znajduje się w przededniu upadłości, a jeden ze wspólników lub osoba trzecia gotowi są natychmiast objąć pakiet większościowy po realnej cenie rynkowej lub cenie godziwej, akceptowanej przez pozostałych wspólników. Załóżmy, że spółce grozi niewypłacalność, jeżeli podwyższenie kapitału nie nastąpi w terminie kilku dni. Wystarczy zapoznać się z art. 263–265 k.s.h., aby dojść do wniosku, że de lege lata opisana operacja ratunkowa nie dojdzie do skutku, a zakaz obejmowania udziałów poniżej wartości nominalnej stanowi tu istotną przeszkodę.

Polemiści zdają się dostrzegać powyższy problem. Proponują sprawne przekształcenie spółki z o.o. w postulowaną spółkę z o.o. BIS. Na czym miałoby polegać owo „sprawne przekształcenie"? Z czego należałoby zrezygnować, liberalizując dotychczasowe wymogi przekształcania spółek (art. 556 k.s.h.)? Z planu przekształcenia? Opinii biegłego rewidenta? Zawarcia umowy spółki przekształconej? Nawet zredukowanie tych wymogów do jakiegoś superminimum trwałoby z pewnością dłużej niż i tak zbyt długie dla szybkiej restrukturyzacji spółki obniżenie kapitału zakładowego.

Uzasadnienie dla „sprawnego" przekształcenia spółki z o.o. w spółkę z o.o. BIS na uproszczonych zasadach zawiera zaskakującą sprzeczność. Z jednej strony polemika akcentuje zasadnicze różnice konstrukcyjne między spółką z o.o. a krytykowaną „hybrydą", której odmawia się cech spółki kapitałowej. Przemawia to za przekształceniem, do którego należałoby stosować wymagania przewidziane w art. 556 k.s.h., co zakłada kilkumiesięczną transformację. Czy zatem nowy „strój" prawny spółki beznominałowej nie pozbawiałby jej wspólników oraz wierzycieli gwarancji związanych z kapitałem zakładowym? Tymczasem Polemiści proponują nieoczekiwanie przekształcenie na uproszczonych zasadach, argumentując, że nie powinno się tu stosować zasad „wymaganych dla przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową", albowiem „transformacja taka odnosi się do tego samego typu spółki". To ostatnie twierdzenie jest prawdziwe i zgodne z założeniami projektu, lecz trudne do pogodzenia z zasadniczo negatywną oceną beznominałowej spółki z o.o., charakteryzowanej przez Polemistów jako wypaczenie pozbawiające ją cech spółki kapitałowej.

Dzieli nas w istocie drobna różnica opinii. Skoro Autorzy przyznają, że tradycyjna spółka z o.o. i spółka z udziałami beznominałowymi stanowią ten sam typ spółki (!), nie jest konieczne, a nawet uzasadnione przekształcenie. Przepisy k.s.h. zakładają potrzebę i dopuszczalność przekształcenia tylko w wyniku którego powstaje nowy typ spółki.

Czy projekt wypacza istotę spółki kapitałowej

Od dawna ustawodawcy kreują „hybrydy" łączące niektóre cechy spółek osobowych i kapitałowych. W naszym prawie jedynymi przedstawicielami tych dwóch typów są spółka jawna i spółka akcyjna. De lege lata spółki kapitałowe charakteryzują takie cechy jak osobowość prawna, zasada uzależnienia uprawnień korporacyjnych od wnoszonego kapitału (z wyjątkami przewidzianymi dla uprawnień osobistych), wyłączenie osobistej odpowiedzialności wspólników wobec osób trzecich ponad wniesiony kapitał oraz „przejrzystość" podatkowa. Są to cechy typologiczne, a więc niestanowiące wymogów sine qua non. Pojęć spółki kapitałowej czy osobowej nie definiuje się według cech klasyfikacyjnych. Pojęcia typologiczne tworzą określony zbiór, biorąc pod uwagę całokształt i intensywność określonych cech. Podzielam opinię, że rządowy projekt opodatkowania spółek komandytowo-akcyjnych, a zwłaszcza komandytowych, spowoduje dalsze zatarcie różnic między spółkami osobowymi i kapitałowymi. Tak istotne zmiany reżimu podatkowego nie powinny być wprowadzane z roku na rok, gdyż podważa to zaufanie do stabilności najbardziej podstawowych regulacji gospodarczych.

Spółka z o.o. z udziałami beznominałowymi spełnia kryteria spółki kapitałowej. Tak długo, jak spółki osobowe nie podlegają podatkowi, nie zagraża im unicestwienie. Zmierzch spółek osobowych, które stracą przywilej „przejrzystości" podatkowej, jest natomiast przesądzony. Nie ma to jednak nic wspólnego z konsekwencjami dopuszczenia w k.s.h. spółki z o.o. z udziałami beznominałowymi.

Czy pojawią się komplikacje

O uprawnieniach wspólników decydować będzie liczba nabytych (objętych) przez wspólnika udziałów niezależnie od tego, czy będą to udziały nominałowe czy beznominałowe. Jeśli projekt zawiera wątpliwości w tym zakresie, autorzy projektu oczekują konkretnych pytań, a nie gołosłownych zarzutów, że „zaburza to bezpieczeństwo obrotu" i „grozi brakiem przejrzystości".

Reformować czy nie reformować

Stabilność prawa jest pożądanym stanem rzeczy, lecz nie stanowi wartości absolutnej w dobie innowacji ustawodawczych. Niepożądane są z pewnością nowelizacje uzasadnione względami marketingu politycznego oraz zbyt częste drobiazgowe ingerencje instruktażowe (terminy autorstwa profesora A. Szumańskiego), które często wywołują nowe spory. Proponowana nowelizacja zakłada „demontaż" niektórych fundamentów spółki z o.o. Czy można jednak modernizować bez częściowego demontażu starych struktur?