Od października 2018 przetargi publiczne obowiązkowo on-line

W ciągu ostatnich kilku miesięcy słowo „elektronizacja" w kontekście zamówień publicznych było odmieniane przez wszystkie przypadki. Nic dziwnego, w końcu nieubłaganie zbliżają się przewidziane w przepisach przejściowych ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawy Pzp) daty graniczne: 18 kwietnia i 18 października 2018 r., oznaczające stopniowe zerwanie z mnożeniem papierów w przetargach. Elektronizacja obejmie wszystkich bez wyjątku od 18 października 2018 r. (liczy się data wszczęcia postępowania), a od tego też dnia wszystkie przetargi mają być organizowane i prowadzone za pomocą platformy eZamówienia. Wraz z nieuchronnym upływem czasu pojawia się też coraz więcej pytań praktycznych: co będzie, jak coś się zawiesi? Kwalifikowany podpis elektroniczny nie zadziała? Nie uda się właściwie zaszyfrować dokumentów? Kod szyfrujący nie wpisze się do oferty? Zamawiającemu nie uda się go odszyfrować? To tylko podstawowe problemy, które jesteśmy sobie w stanie wyobrazić już teraz. A co z tymi, których jeszcze nie przewidzieliśmy? Porzucając jednak na chwilę czarnowidztwo, skupmy się na tym, co wiemy i postarajmy się wszyscy jak najlepiej przygotować do tego, co nieuniknione.

Kogo dotyczy „mała elektronizacja"?

Warto zasygnalizować, że problematyka elektronizacji zamówień w okresie przejściowym do 18 października 2018 r. obejmuje właściwie wyłącznie postępowania tzw. unijne (ponadprogowe), ponieważ art. 15 ust. 2 ustawy nowelizującej odnosi się wyłącznie do elektronizacji w zakresie formularza JEDZ, która musi się dokonać już od 18 kwietnia. Jak wiadomo, do wypełnienia formularza JEDZ zobowiązani są wyłącznie wykonawcy biorący udział w postępowaniach powyżej progów, ponieważ w przetargach krajowych wystarczy złożyć odpowiednie oświadczenie o określonej treści. W związku z tym wykonawcy, którzy najczęściej biorą udział w postępowaniach o mniejszych wartościach, mogą jeszcze przez kilka miesięcy spać (względnie) spokojnie. Warto się jednak jak najszybciej przyzwyczaić do nowych okoliczności, ponieważ elektronizacja od października (liczy się data wszczęcia postępowania) nie ominie już nikogo.

Założenia elektronizacji, jak zostało to przewidziane w ramach dyrektywy unijnej 2014/24/UE obejmują przede wszystkim ułatwienie przepływu informacji i komunikacji, ale też poprawę skuteczności i przejrzystości procesu udzielania zamówień. Ustawodawca unijny uznał, że elektroniczne składanie ofert powinno być standardem również dlatego, że zwiększa możliwość udziału wykonawców w przetargach na całym rynku wewnętrznym oraz przyczynia się do osiągnięcia lepszych wyników prowadzonych postępowań, to znaczy przede wszystkim lepszej jakości przy zachowaniu niższych cen. Niezależnie od szlachetnych pobudek, elektronizacja oznacza określone obowiązki tak po stronie wykonawców, jak i zamawiających, z którymi już teraz powinni się oswajać.

Obowiązki zamawiającego

Obowiązek wprowadzenia elektronizacji został ujęty w ustawie Pzp przede wszystkim w dodanym Rozdziale 2a ustawy Pzp, a szczególnie w kluczowym art. 10a ust. 1, który w zakresie JEDZ wchodzi w życie właśnie 18 kwietnia. Z kolei pierwszy i podstawowy obowiązek zamawiającego został opisany w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej i dotyczy konieczności wyboru odpowiedniego środka komunikacji w prowadzonym postępowaniu.

Razem z informacją o tej decyzji, zamawiający zobowiązany jest również podać szczegóły techniczne konkretnego rozwiązania, za pomocą którego będzie się chciał porozumiewać z wykonawcami, a także sposób, w jaki postanowi rozwiązać ewentualne kwestie organizacyjne związane ze swoim wyborem.

To ważne szczególnie w przypadkach nietypowych, w postępowaniach ze specyficznym przedmiotem zamówienia, w wyspecjalizowanych branżach, ale także w związku z kolejnymi przepisami ustawy Pzp. Przewidują one bowiem kilka sytuacji, w których – wyjątkowo – z elektronizacji można zrezygnować. O tym jednak więcej za chwilę. Obowiązek drugi zamawiającego, wynikający tym razem już z ustawy Pzp został zamieszczony w art. 10b i dotyczy w kolei takiego określenia narzędzi i urządzeń do komunikacji elektronicznej, aby ich wybór nie dyskryminował, ale także by urządzenia te były ogólnie dostępne i dały się w łatwy sposób skonfigurować, w zasadzie niezależnie od technologicznego zaawansowania wykonawcy. Wszystko po to, by nie byli oni zmuszeni ponosić dodatkowych, wygórowanych kosztów za dostosowanie swojej biurowej infrastruktury do nowej rzeczywistości. Pewnych modyfikacji pewnie nie da się uniknąć, chodzi jednak o to, by nie były nadmierne i na dłuższą metę nie okazały się po prostu zbędne.

Furtka dla zamawiających

Ustawodawca przewidział również pewną furtkę dla zamawiających, którzy mogą w wyjątkowych sytuacjach odstąpić od konieczności użycia środków komunikacji elektronicznej, co zresztą muszą również wskazać w protokole postępowania.

Chodzi tu na przykład o specjalistyczny charakter zamówienia, konieczność zaprezentowania modelu czy próbki (nie da się ich wysłać elektronicznie) albo brak powszechnego dostępu do określonej aplikacji czy narzędzia.

Analizując przesłanki odstąpienia z art. 10c ustawy można dojść do wniosku, że przy odrobinie dobrej woli i kreatywności, zamawiający będą mogli uchylać się od obowiązku, szafując wyjątkami i w dalszym ciągu korzystać z nieśmiertelnego operatora pocztowego lub posłańca.

Z drugiej strony, jeśli zamawiający zapewnia dostęp do narzędzi, urządzeń czy aplikacji umożliwiających komunikację elektroniczną, może też wymagać ich zastosowania i korzystania. Wykonawca nie może się wówczas tłumaczyć z braku użycia udostępnionych narzędzi.

Wydaje się, że jednym z przykładów odpowiadających opisowi z art. 10d ust. 1 ustawy, o którym tu mowa, może być zastosowanie platform zakupowych, których na rynku z tygodnia na tydzień pojawia się coraz więcej. Platformy te działały i wcześniej w zamówieniach, teraz jednak ich operatorzy oferują również funkcjonalności związane z elektronizacją, np. pominięcie konieczności samodzielnego szyfrowania dokumentu JEDZ i wpisywania kodu do oferty. Wykonawca jest najczęściej jedynie odpowiedzialny za prawidłowe załadowanie formularza JEDZ i podpisanie go bezpiecznym, kwalifikowanym podpisem.

Na razie platformy te nie cieszą się jeszcze jakąś szczególną popularnością. Z obserwowanych danych wynika, że korzystają z nich zamawiający przy organizacji mniejszych przetargów, często w samorządach. Sytuacja ma jednak szansę ulec zmianie, kiedy tylko zaczniemy się na poważnie mierzyć z zawiłościami wewnętrznych systemów i tajemniczym na razie szyfrowaniem. Czas pokaże, jak wybrniemy z tego impasu.

Kontrowersje i zawiłości

W okresie przejściowym, czyli do czasu wejścia w życie pełnej elektronizacji, wykonawcy będą składali oferty nadal w formie pisemnej, papierowo, ale JEDZ będzie już musiał być złożony elektronicznie, z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeszcze kilkanaście miesięcy temu (zaraz po wejściu w życie znowelizowanej ustawy) przepis art. 10a ust. 5 ustawy Pzp stanowił, że oferty, wnioski i oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się w postaci elektronicznej i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.

Co najmniej dwie kwestie należało uznać za cokolwiek problematyczne w związku z takim brzmieniem tego przepisu. Po pierwsze, pojęcie bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu było już wtedy pojęciem powoli wychodzącym z użycia i zastępowanym przez kwalifikowany podpis elektroniczny. Po drugie: dość kontrowersyjna okazała się kwestia zdefiniowania „równoważnego środka", co do którego ustawodawca w uzasadnieniu do nowelizacji ustawy znamiennie milczał.

Na początku października 2016 r. w życie weszły przepisy dotyczące usług zaufania publicznego, do których należało dostosować brzmienie ustawy Pzp. To dlatego równolegle trzeba było też zastąpić pojęcie bezpiecznego podpisu elektronicznego „weryfikowanego ważnym kwalifikowanym certyfikatem" przez sformułowanie „kwalifikowany podpis elektroniczny". Tym samym kwalifikowany podpis elektroniczny z państw członkowskich Unii Europejskiej stał się równoważny podpisowi własnoręcznemu, a polski ustawodawca uniknął konieczności tłumaczenia się z kłopotliwego „równoważnego środka".

Kwalifikowany podpis elektroniczny to wyłącznie podpis wystawiony przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, a więc podmiot świadczący usługi certyfikacyjne. Ceny tych usług różnią się w zależności od okresu ważności certyfikatu (rok lub dwa lata) i rodzaju urządzenia do składania podpisu elektronicznego (np. czytnik kart usb czy token usb). Różna u każdego z dostawców jest też w praktyce łatwość użytkowania podpisu i intuicyjność oprogramowania.

Podmioty świadczące usługi certyfikacyjne są wpisane do rejestru Ministra ds. informatyzacji prowadzonego przez Narodowe Centrum Certyfikacji. Lista podmiotów dostępna jest na stronie www.nccert.pl.