W przetargu sektorowym dotyczącym dostawy odzieży ochronnej zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z ustawą powinien to zrobić tylko raz. Jednak w sprawie, którą rozpatrywała Krajowa Izba (sygn. KIO 366/17) zamawiający wysłał dwa pisma. Czy mógł tak zrobić? Okazuje się, że w pewnych okolicznościach jest to dopuszczalne. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu do orzeczenia – jeśli pierwsze wezwanie jest mało precyzyjne zamawiający nie tylko może, ale powinien wysłać do wykonawcy ponowne pismo.

Pierwsze wezwanie

Zdaniem Izby, w takim wypadku nie jest to kolejne wezwanie, ale nadal pierwsze. KIO zwróciła też uwagę, że takie stanowisko jest prezentowane także w innych jej orzeczeniach.

Z orzecznictwa

„Wezwanie do uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz, (chociaż wprost nie wynika to z treści art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dalej Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie do uzupełnienia dokumentów – w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 Pzp. Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo - wyrok KIO z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14

Wadliwe wezwanie

W sprawie dotyczącej odzieży ochronnej braki w dokumentach dotyczyły zaświadczenia o niekaralności prezesa zarządu w języku oryginalnym oraz zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego dla osoby pełniącej funkcje prokurenta samoistnego. Wykonawca nie przedstawił tych dokumentów mimo wezwania, jednak zdaniem Izby – to wezwanie było wadliwe, gdyż ograniczało się jedynie do wskazania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz podstaw normatywnych. Tymczasem zamawiający powinien podać wykonawcy konkretnie – jakie braki znajdują się w jego ofercie i w jaki sposób powinny zostać uzupełnione. W tej sprawie wykonawca wysłał drugie pismo, co później Izba oceniła jako dopuszczalne.

W odpowiedzi wykonawca załączył oryginał aktualnej informacji z KRK w języku obcym, który pierwotnie w tłumaczeniu przysięgłym był załączony do oferty i potwierdzony za zgodność z oryginałem przez prokurenta samoistnego. Wykonawca podkreślał, że oryginału dokumentu nie trzeba potwierdzać za zgodność z oryginałem. Zdaniem Izby – uzupełnienie dokumentu o niekaralności prezesa zarządu zostało dokonane prawidłowo i mogło zostać przyjęte przez zamawiającego.

Wykonawca nadal nie przedłożył zaświadczenia o niekaralności dla prokurenta samoistnego. Jednak zdaniem Izby – i to powtórne wezwanie było niewłaściwie sformułowane. Zamawiający poprzestał jedynie na wskazaniu podstawy prawnej, nie uzasadnił od strony faktycznej, że „w ofercie brakuje zaświadczenia z KRK dla wskazanego z imienia i nazwiska prokurenta." Tymczasem wykonawca mógł nie być dostatecznie zorientowany o jaki dokument zamawiającemu chodzi. Dlatego Izba w wyroku nakazała m.in. właśnie kolejne (a właściwie pierwsze – ale prawidłowe) wezwanie wykonawcy do przedstawienia zaświadczenia o niekaralności prokurenta.

Stan na dzień złożenia oferty

Ten zarzut częściowo uwzględnił już sam zamawiający w trakcie postępowania przed KIO. Izba nie podzieliła jednak jego opinii, że możliwe będzie, już po właściwym wezwaniu, uzupełnienie informacji z KRK z datą bieżącą.

Zdaniem zamawiającego – nowelizując art. 23 ust 3 Pzp ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Zdaniem Izby – wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postepowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem wykluczenia z postępowania.

– Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma jedynie taki skutek, ze powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.

Zdaniem Izby przykładowo może chodzić tu o zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzień składania ofert – chociaż termin wystawienia tego zaświadczenia może być późniejszy. Dlatego jeśli wykonawca uzyska i przedstawi informację z KRK nawet z datą bieżącą, ale potwierdzającą niekaralność prokurenta na 26 października (czyli dzień składania ofert), to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli natomiast między datą złożenia oferty a datą wezwania do uzupełnienia braków zmieniłby się prokurent – dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla tej nowej osoby – z datą bieżącą.

Izba powołała się także na przepisy unijne wskazując, że ustawiają one granice wykładni przepisów krajowych.

Z orzecznictwa

Instytucja zamawiająca może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, ze pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń - wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 (Manova).

Obowiązek wykonawcy

Problematyczne w tej sprawie jest oczywiście to, że KRK wydaje zaświadczenia z datą bieżącą i odnoszące się do stanu w chwili wydawania zaświadczenia. Uzyskanie więc zaświadczenia z datą bieżącą ale odnoszącego się do stanu np. sprzed kilku dniu może się okazać niemożliwe.

Izba zwróciła jednak uwagę, że to rzeczą wykonawcy było zadbanie o to, aby dysponować standardowo wymaganym dokumentem informacji z KRK o niekaralności prokurenta, wystawionego z odpowiednią datą. Procedura uzupełniania dokumentów nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów wymaganych w przetargu, ale do dołączenia dokumentów, które były w dyspozycji wykonawcy w dacie złożenia ofert. Na podstawie tych dokumentów wykonawca powinien złożyć oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego ustawowe podstawy wykluczenia i jedynie przez przeoczenie nie zostały załączone w zbiorze oferty.

Odwołujący kwestionował także zaświadczenie z KRK dotyczące samej spółki. Adnotacja o niefigurowaniu w rejestrze podmiotów zbiorowych KRK opatrzona była datą 27 października, a termin składania ofert mijał 26 października. Izba zauważyła jednak, że na dokumencie jako data wystawienia widniała data 26 października, a więc zbieżna z upływem terminu składania ofert.

„Nawet, gdy data 26 października 2016 r. odnosi się do złożenia wniosku, nie zachodziły przeszkody, aby omawiany dokument został przez zamawiającego przyjęty, gdyż w tych okolicznościach, tj. z dnia na dzień – w ocenie Izby – nie mógłby zaistnieć odmienny stan rzeczy związany z zatarciem skazania. Byłoby to wielce nieprawdopodobne, tym bardziej, że przedmiotowy wniosek był w gestii sądu już w dniu 26 października 2016 r. – wskazała Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.

wyrok: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 marca 2017 r. sygn. KIO 366/17

Katarzyna Borowska, radca prawny

Nie wolno zapomnieć o prokurentach

Zgodnie z obowiązującym od lipca 2016 r. brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się także tych wykonawców, których prokurent został skazany za przestępstwa wymienione w Pzp (m.in. gospodarcze, o charakterze terrorystycznym). Oznacza to konieczność przedstawienia zaświadczenia o niekaralności tych osób.

Wezwanie do uzupełniania dokumentów

Kwestię wezwania do uzupełniania dokumentów reguluje m.in. art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem jeśli wykonawca nie złożył wymaganych przepisami oświadczeń lub dokumentów, lub są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień. Wskazuje też termin na uzupełnienie braków. Tego mechanizmu nie stosuje się, jeśli mimo tych uzupełnień i poprawek oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.