Podpis elektroniczny w zamówieniach publicznych: algorytm SHA-1 jednak ważny - wyrok KIO

W dniu 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok KIO 156/19, w którym wskazała, że opatrzenie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym algorytm skrótu SHA-1 jest dopuszczalne i nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w wydanym orzeczeniu przyjęła zasadność argumentacji, że brak jest norm zarówno prawa krajowego, jak i europejskiego, które wprowadzałyby zakaz stosowania przy podpisie kwalifikowanym ww. algorytmu. W ocenie Izby art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej nie nakłada sankcji nieważności kwalifikowanych podpisów elektronicznych złożonych po dniu 1  lipca 2018 r.

Czytaj też: Zamówienia publiczne: jak technologia może unicestwić przejrzystość postępowania

Decyduje ważność certyfikatu

Izba zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że przepis ten należy traktować jako dyspozycję skierowaną do dostawców usług, podmiotów publicznych oraz producentów oprogramowania do odpowiedniego dostosowywania oferowanych rozwiązań teleinformatycznych do przejścia na wyższy poziom bezpieczeństwa podmiotu elektronicznego. Zdaniem Izby z ww. przepisu nie sposób jednak wywieść, że zobowiązanie to skierowane do ww. podmiotów może pociągać za sobą skutki względem podmiotów jedynie wykorzystujących podpis w postaci nieważności podpisu z algorytmem SHA-1.

Ww. ustawa w art. 18 ust. 1 stanowi, że podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Nie można zatem – w przekonaniu Izby – odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego i jego ważności wyłącznie na podstawie oceny zamawiającego w sytuacji, gdy takie podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu.

Stan faktyczny

Przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. sprawie była kwestia czy oferta wykonawcy generowana i składana za pośrednictwem portalu internetowego, który wykorzystywał jedynie funkcję algorytmu skrótu SHA-1 stanowiła podstawę do uznania, że oferta podlega odrzuceniu.

Zamawiający podjętą decyzję argumentował dyspozycją art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, zgodnie z którym od dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1. Zamawiający wywiódł bowiem, że ww. przepis wprowadził zakaz korzystania z podpisu elektronicznego wykorzystującego funkcję SHA-1.

Wykonawca nie zgodził się z ww. decyzją wskazując, że sam ustawodawca w uzasadnieniu do ww. ustawy wskazał, że wprowadzenie ograniczenia względem SHA-1 stałoby w rażącej sprzeczności z prawem unijnym. Co więcej, akty prawa europejskiego określające zasady certyfikacji oraz posługiwania się podpisami elektronicznymi nie nawiązują do normy ETSI TS 119 312, w której to znalazła się rekomendacja o stopniowym wycofywaniu z użycia algorytmu skrótu SHA-1. Sama norma ma charakter zaleceń i nie stanowi obowiązującego źródła prawa.

Izba podzieliła stanowisko wykonawcy w powyższej kwestii, zmieniając tym samym z dotychczasową linię orzeczniczą, co niewątpliwie wpłynie na praktykę zamawiających, która stanowi pokłosie wyroku wydanego w sprawie KIO 2428/18. Izba uznała w nim, że przepis art. art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej uchyla ważność kwalifikowanych podpisów elektronicznych wykorzystujących SHA-1.

Przywołany powyżej wyrok jest drugim wyrokiem w sprawie SHA-1, w którym Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy przyznania kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu z algorytmem SHA-1 jego ważności i skuteczności. Wskazania bowiem wymaga, że 13 lutego 2019 r. zapadł wyrok w analogicznym tonie, gdzie Izba uznała, że Jednolity Europejski Dokument Zamówienia opatrzony ww. podpisem, pomimo określenia przez zamawiającego szczegółowych wymogów co do algorytmu skrótu podpisu został złożony w sposób prawidłowy (KIO 137/19).

Brak rygoru nieważności SHA-1

Z literalnego brzmienia przepisu nie wynika rygor nieważności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą funkcji skrótu SHA-1. Co więcej, nie można z niego wyinterpretować pozbawienia podpisu elektronicznego cech kwalifikowalności, w przypadku nieskorzystania z nowszej funkcji SHA -2.

W rządowym projekcie ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (druk 715) czytamy: „Ważnym przepisem dla zapewnienia ciągłości usług zaufania w Polsce jest art. 134*), wskazujący na możliwość stosowania skrótu SHA-1 do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych. Nie można było jednak wprost zrezygnować ze wskazywania algorytmu technicznego w przepisach prawa, opierając się jedynie na normach, ponieważ zgodnie z normą ETSI EN 319 412-2 dotyczącą profili certyfikatów wydawanych osobom fizycznym, stosowanie wymagań określonych w standardzie ETSI TS 119 312 może być zastąpione krajowymi zaleceniami. Brak stosownego przepisu skutkowałby wykazywaniem niezgodności z eIDAS w raportach oceny zgodności, co mogłoby powodować negatywne postrzeganie krajowych dostawców usług zaufania i co za tym idzie znaczące zmniejszenie ich szans w konkurowaniu z dostawcami zagranicznymi na wspólnym rynku."

Z komunikatu ministra cyfryzacji

Warto również zwrócić uwagę na komunikat ministra cyfryzacji z 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną. Zostało w nim wyraźnie wskazane, że „Niezbędne jest jednak dostosowanie wszystkich systemów strony ufającej, tak aby z dniem 1 lipca br. [2018r.] było możliwe odejście od stosowania funkcji SHA-1 przy składaniu podpisu elektronicznego i pieczęci elektronicznej. Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji".

Należy zaznaczyć, że wskazany komunikat ma charakter zaleceń, a nie powszechnie obowiązującej reguły. Świadczy o tym także zakończenie niniejszego komunikatu: „Odchodzenie od przestarzałych algorytmów i korzystanie z konserwacji za pomocą znaczników czasu pozwala minimalizować zagrożenia dla e-podpisu w przyszłości. Zarówno nadzór, jak i dostawcy usług zaufania śledzą i analizują wszystkie aspekty technologiczne, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo usług zaufania. W interesie bezpieczeństwa i wygody odbiorców usług zaufania przypominamy, aby również inne podmioty dostosowały terminowo swoje systemy informatyczne".

Przepis art. 137 ww. ustawy należy intepretować w ten sposób, że ustawodawca zdecydował się wymusić na administracji publicznej oraz na dostawcach usług zaufania przejście na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu. Powyższe działanie jednakże nie oznacza, że którykolwiek obowiązujący przepis prawa pozwala kwestionować ważność podpisu z algorytmem SHA-1.

Zaprzestanie stosowania funkcji SHA-1 przez administrację publiczną w Polsce nie oznacza, że nie wolno jej uznawać podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA?1 również po wejściu w życie art. 137 [czyli 1 lipca 2018 r.]. Przeciwna interpretacja tego przepisu doprowadziłaby do konieczności nieuznawania statusu kwalifikowanych wszystkich podpisów wykorzystujących SHA?1, którymi opatrzone mogą być dokumenty przekazywane do polskich instytucji także z innych państw UE.

Walidacja kwalifikowalnego podpisu

Nawiązując do powyższego wskazać należy, że w momencie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie ma możliwości ustalenia, na podstawie którego państwa przepisów powstał dany podpis. Podpis należy weryfikować zawsze na zgodność podpisu z wymaganiami Artykułu 32 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (eIDAS) i przepisami wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej.

Tylko w ten sposób można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach.

Algorytm skrótu SHA-1 jest nadal wykorzystywany tak w Polsce, jak i w Unii Europejskiej. Co więcej, wiele firm, w tym Google czy ePUAP nadal jest w fazie wycofywania SHA-1 z wykorzystywanych podpisów i rozwiązań informatycznych (tj. po 1 lipca 2018 r.).Wskazania wymaga, że pierwsze postulaty związane z potrzebą poszukiwania bezpieczniejszych rozwiązań kryptograficznych pojawiły się już w 2011 r. Od 2020 r. powszechnie stosowanym algorytmem skrótu ma być SHA-3, który – jak wynika z przeprowadzonych badań i testów – jest aktualnie najbezpieczniejszym rozwiązanie szyfrującym.

Akt niższego rzędu

Nawet jeśli przyjąć odmienne zapatrywanie w przedmiotowej sprawie aniżeli przedstawione powyżej, to o niezasadności argumentacji przyjętej w wyroku KIO 2428/18 świadczy fakt, że ustawa o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, który pośrednio reguluje kwestie związane z algorytmem SHA-1, jest aktem prawnym o randze krajowej. Obowiązujące przepisy prawa wspólnotowego, które winny być respektowane na gruncie prawa polskiego jako akty nadrzędne względem krajowych ustaw, zawierają szereg regulacji zakazujących wprowadzania przez państwa członkowskie zapisów, które ustanawiają dodatkowe wymogi związane z posługiwaniem się i weryfikacją kwalifikowanych podpisów elektronicznych.

Akty prawne wyznaczają wskazanym podmiotom (instytucjom, firmom, osobom) określone postępowanie. Akty prawne tworzą w państwie określoną strukturę hierarchiczną i z tego powodu moc prawna zawarta w jednym akcie może być wyższa niż w innym, może też być niższa lub równa. Powiązania, jakie z tego powodu występują między aktami prawnymi o różnej mocy, mają charakter kompetencyjny, np. akt wyższego rzędu może zawierać upoważnienie dla organu państwa lub innego podmiotu, aby wydał akt niższego rzędu, o niższej mocy prawnej. Akty niższego rzędu obowiązują na podstawie aktów zajmujących w tej hierarchii stanowisko nadrzędne. Akt wyższego rzędu ma więc wpływ na treść aktu niższego rzędu. Z kolei akt niższego rzędu nie może być sprzeczny z postanowieniami aktów nadrzędnych. Akty prawne równorzędne mogą się wzajemnie uchylać, akt nadrzędny może uchylić akt o niższej mocy prawnej, natomiast akt o niższej mocy prawnej nie może uchylić postanowień zawartych w akcie nadrzędnym.

W świetle powyższego nie można zatem uznać, że art. 137 ww. ustawy ma moc nadrzędną względem art. 22 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa klasyczna), który stanowi, że: „Państwa członkowskie zapewniają, że wszelka komunikacja i wymiana informacji odbywająca się na mocy niniejszej dyrektywy, w szczególności elektroniczne składanie ofert, przeprowadzane są z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji zgodnie z wymogami niniejszego artykułu. Narzędzia i urządzenia wykorzystywane do celów komunikacji za pomocą środków elektronicznych, jak również ich właściwości techniczne, muszą być niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami ICT będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia".

Dalej ust. 6 lit. c przepisu wskazuje, iż: „instytucje zamawiające akceptują zaawansowane podpisy elektroniczne oparte na kwalifikowanym certyfikacie, uwzględniając czy te certyfikaty są wystawione przez podmiot świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony na zaufanej liście przewidzianej w decyzji Komisji 2009/767/WE, składane za pomocą bezpiecznego urządzenia służącego do składania podpisów".

Analogiczne regulacje zostały zawarte w ww. eIDAS, gdzie w motywie 48 europejski ustawodawca wskazał, że: „mimo, iż w celu zapewnienia wzajemnego uznawania podpisów elektronicznych konieczny jest wysoki poziom bezpieczeństwa, w niektórych przypadkach, akceptowane powinny być również podpisy elektroniczne o niższym poziomie bezpieczeństwa". Podobnie także w motywie 50: „Ponieważ właściwe organy w państwach członkowskich używają obecnie różnych formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych do elektronicznego podpisywania swoich dokumentów, państwa członkowskie powinny zapewnić możliwość obsługi pod względem technicznym co najmniej kilku formatów zaawansowanego podpisu elektronicznego przy odbiorze dokumentów podpisanych elektronicznie".

Na podstawie art. 25 eIDAS „podpisowi elektronicznemu nie można odmówić skutku prawnego ani dopuszczalności jako dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wymogów kwalifikowanych podmiotów elektronicznych".

Decyzja wykonawcza

W omawianym problemie zastosowania i aktualności algorytmu SHA-1 istotna wydaje się okoliczność, że Komisja Europejska wydała w dniu 8 września 2015 r. decyzję wykonawczą do eIDAS ustanawiającą specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych oraz zaawansowanych pieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 eIDAS. W załączniku I do decyzji znajduje się wykaz specyfikacji technicznych w odniesieniu do zaawansowanych podpisów elektronicznych w formatach XML, CMS lub PDF oraz ASiC (Associated Signature Container). Określone w ww. załączniku standardy dopuszczają zastosowanie algorytmu skrótu SHA-1.

Ustawodawca jako podstawę wprowadzenia art. 137 upatruje zalecenie wynikające ze standardu ETSI TS 119 312, który nie został wyspecyfikowany w ww. decyzji. Nawet jeśli ETSI TS 119 312 zastąpił jeden z ww. standardów, to brak jest w tym zakresie stosownych zmian prawnych w przywołanych powyżej aktach prawnych pozwalających na stwierdzenie, że zastosowanie algorytmu SHA-1 powoduje nieważność kwalifikowanego podpisu.

Sam standard ETSI TS 119 312 pełni funkcję rekomendacji i zaleceń. Brak jest w nim wyraźnej dyspozycji odnośnie zaprzestania zastosowania SHA-1. Zgodnie z wytycznymi zawartymi w dokumencie „SHA-1 nie jest rekomendowany", co nie oznacza niedopuszczalności jego wykorzystywania.