W wyroku z 27 sierpnia 2018 r. w sprawie KIO 1564/18, Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, jak należy interpretować przesłankę wykluczenia dotyczącą zakazu ubiegania się o zamówienia wydanego w formie środka zapobiegawczego. Odwołującym była koreańska firma, która w swoim kraju miała zakaz ubiegania się o zamówienia. Zamawiający wykluczył ją z postępowania, uznając ją za wykonawcę, wobec którego tytułem środka zapobiegawczego orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 24 ust. 1 pkt 22 p.z.p.). Wykonawca nie zgodził się z tą decyzją i złożył odwołanie. KIO je uwzględniła i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Czytaj także: Od października 2018 przetargi publiczne obowiązkowo on-line
Zakaz w Korei nie oznacza zakazu w Polsce
Przesłanka, na którą powołał się zamawiający, wykluczając koreańskiego wykonawcę wyraźnie odnosi się do istnienia środka zapobiegawczego. Środki takie stosuje się w postępowaniu karnym w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania, a wyjątkowo także w celu zapobieżenia popełnieniu przez oskarżonego nowego, ciężkiego przestępstwa – można je stosować tylko wtedy, gdy zebrane dowody wskazują na duże prawdopodobieństwo, że oskarżony popełnił przestępstwo (art. 249 k.p.k.). Mogą być one orzeczone nie tylko w formie wyroku, ale także w formie postanowienia i to nie tylko przez sąd, ale także przez prokuratora (tak KIO wyroku z 23 listopada 2017 r., KIO 2356/17).
Kluczowe jest jednak – jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w omawianym wyroku – że taki zakaz musi być wydany na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego, czyli przez polski sąd (na podstawie art. 276 k.p.k.). Rozumując w ten sposób, należy dojść do wniosku, że zakaz obowiązujący na terenie innego kraju nie będzie przesłanką wykluczenia z polskiego przetargu. Na poparcie takiego stanowiska odwołujący wcześniej podnosił, że koreańska procedura nakładania na firmy zakazów ubiegania się o zamówienia może bazować na innych przesłankach. Wskazał, że według jego wiedzy, gdyby okoliczności dotyczące tego podwykonawcy i jego przewinienia miały być oceniane na podstawie polskich przepisów, to poniósłby on co najwyżej odpowiedzialność cywilną a nie karnoprawną.
