Zmiany w zamówieniach publicznych w praktyce - kazusy

Gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków

Przetarg ponadprogowy na dostawy. Wykonawca wskazał w ofercie, że w zakresie warunku doświadczenia będzie polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego. W trakcie badania i oceny ofert zamawiający uznał jednak, że podmiot trzeci udostępniający zasoby podlega wykluczeniu z postępowania. Co powinien zrobić w takiej sytuacji zamawiający? Jakie możliwości ma wykonawca?

Zgodnie z nowym art. 22 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawy PZP), w sytuacji przedstawionej w kazusie, zamawiający powinien zażądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

- zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami lub

- zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, wykazując odpowiednie zdolności, które udostępniał mu wcześniej podmiot trzeci.

Na podstawie nowego art. 22 ust. 6 ustawy PZP, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

- zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

- zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

W praktyce:

Nowelizacja wyraźnie precyzuje, co powinien zrobić zamawiający w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bądź udostępnione przez podmiot trzeci zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

W podobnej sytuacji, w poprzednim stanie prawnym, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, wezwałby wykonawcę do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą (często nie precyzując, w jaki sposób uzupełnienie ma nastąpić). Podjęte przez wykonawcę czynności na wezwanie zamawiającego, mogłyby doprowadzić ostatecznie do takich efektów, o jakich w chwili obecnej mówi art. 22 ust. 6 ustawy PZP. Po nowelizacji podstawą wezwania do konwalidacji oferty, w związku z potencjałem udostępnianym przez podmiot trzeci, będzie art. 22 ust. 6 ustawy PZP. Po nowelizacji wykonawcy nie będą już mieli wątpliwości, że możliwe będzie wykorzystanie potencjału innego podmiotu trzeciego, niż podmiotu wskazanego pierwotnie w ofercie. Termin na konwalidowanie oferty będzie wyznaczany przez zamawiającego, jednak powinien być na tyle realny, aby wykonawca miał szansę poprawić ofertę.

Żądanie podania firm podwykonawców

Przetarg ponadprogowy na dostawy. Zamawiający zażądał od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom oraz podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Czy zamawiający ma prawo żądać podania w ofercie firm podwykonawców?

Tak. W stanie prawnym po nowelizacji, zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do żądania wskazania przez wykonawców zarówno części zamówienia, których realizację wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jak również do podania przez wykonawcę firm podwykonawców (art. 36b ust. 1 ustawy PZP).

W poprzednim stanie prawnym od decyzji zamawiającego zależało, czy będzie żądał od wykonawców wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy. Zamawiający nie miał prawa do żądania podania firm podwykonawców. Żądanie podania nazw (firm) podwykonawców odnosiło się jedynie do podmiotów trzecich, które udostępniały wykonawcy zasoby, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Żądanie JEDZ

Oprócz wskazanej wyżej zmiany dotyczącej żądania przez zamawiającego firm podwykonawców nowelizacja wprowadziła również inne obowiązki wykonawcy w związku z korzystaniem z podwykonawców w celu realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 25a art.5 ustawy PZP wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu:

składa jednolite europejskie dokumenty zamówienia dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne,

zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu własnym, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progu inujne.

Powyższe czynności wykonawca będzie dokonywał jednak jedynie na wyraźne żądanie zamawiającego.

Dane kontaktowe

Koleje nowe regulacje dotyczące podwykonawców wprowadza art. 36b. Zmiany związane są z etapem realizacji zamówienia przez podwykonawców. Zgodnie z art. 36b w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający musi zażądać, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi.

Wykonawca został zobowiązany również do zawiadomienia zamawiającego o wszelkich zmianach danych kontaktowych podwykonawców, w trakcie realizacji zamówienia oraz do przekazywania informacji na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

W przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi zamawiający będzie mógł zażądać informacji, o których mowa powyżej (ale nie będzie do tego zobowiązany).

Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu trzeciego, na którego zasoby wykonawca się powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

W trakcie realizacji zamówienia

Nowelizacja reguluje również to, co dzieje się w przypadku, gdy powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji. W takim przypadku, zgodnie z art. 36ba ust. 1 ustawy PZP wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (o braku podstaw do wykluczenia  oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), lub oświadczenie lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.

Zgodnie z art. 36ba ust. 2 ustawy PZP, jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Powyższe regulacje stosuje się wobec dalszych podwykonawców, jeżeli zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.

W praktyce:

Niewątpliwie nowelizacja zaostrza obowiązki wykonawcy związane z podzlecaniem części zamówienia oraz zwiększa kontrolę zamawiającego nad podzleceniem zamówienia, co ma wzmocnić transparentność działań wykonawców oraz zapobiegać fikcyjnemu udostępnianiu potencjału przez podmioty trzecie.

Obowiązek podania firm podwykonawców nakłada na wykonawców obowiązek dokładnego ustalenia, już na etapie składania oferty,  nie tylko to, które części zamówienia zostaną podzlecone, ale również komu zostaną podzlecone, co może utrudnić złożenie oferty i wymaga od wykonawcy większych wysiłków przed wszczęciem postępowania. Podwykonawca będzie badany pod kątem przesłanek wykluczenia, jeśli zamawiający tego zażąda.

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020)