Jak firma może zastrzec poufność niektórych informacji

Opisane we wczorajszej „GPP” zasady chronienia tajemnicy przedsiębiorstwa nieco się komplikują, gdy firma chce wystartować w przetargu. Naczelną zasadą zamówień publicznych jest bowiem jawność. Zgodnie z art. 96 ust. 3 prawa zamówień publicznych (dalej: pzp) oferty są jawne od chwili ich otwarcia. Każdy ma więc do nich dostęp. Dzięki temu wykonawcy mogą sprawdzić, czy ich konkurenci spełnili wymagania postawione w specyfikacji.

Nie oznacza to jednak, że firma startująca w przetargu musi ujawniać swe sekrety. Aby chronić tajemnicę przedsiębiorstwa, ustawa przewiduje wyjątek od zasady jawności. Zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Firma może więc zastrzec, że jakaś część jej oferty powinna pozostać tajna, oczywiście jeśli naprawdę stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. A tą może być jedynie informacja, która:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub ma wartość gospodarczą;

- nie została ujawniona do wiadomości publicznej;

- podjęto co do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Niejawne będą jedynie te informacje, które zostaną zastrzeżone przez wykonawcę nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeśli więc przedsiębiorca nie zadziała na czas, musi się liczyć z tym, że jego sekrety wyjdą na światło dzienne.

Dopiero po otwarciu ofert firma się zreflektowała, że w jawnej części znalazły się informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nie może już jednak żądać ich utajnienia.

Jak w praktyce zadbać o poufność informacji? Firmy najczęściej wydzielają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa do odrębnej koperty. Jest więc jawna część oferty, z której zamawiający odczytuje pewne dane podczas otwarcia ofert (np. nazwę wykonawcy, cenę), oraz część utajniona, do której dostęp ma już jedynie zamawiający.

W przepisach jest pewna luka. Otóż mówią one jedynie o zastrzeganiu poufności oferty. Tymczasem tajemnicę przedsiębiorstwa mogą też stanowić np. wyjaśnienia dotyczące ceny. Zamawiający żąda ich, gdy zachodzi podejrzenie podania ceny rażąco niskiej. Siłą rzeczy wyjaśnienia te są składane po czasie przewidzianym na zastrzeganie poufności. Czy oznacza to, że muszą być jawne?

Wydaje się, że nie. Chociaż ustawa wyznacza nieprzekraczalny termin na składanie zastrzeżenia, to dotyczy on jedynie oferty. Trudno wymagać, aby przez lukę w prawie przedsiębiorcy byli zmuszani do odkrywania wszystkich kart. Jeśli więc, składając wyjaśnienia, zastrzegą, że jakaś ich część stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, to zamawiający musi to uszanować (patrz: ramka).

Niektóre firmy próbują utajniać zbyt wiele. Czasami można nawet spotkać oferty, w których wszystko jest tajne, łącznie ze spisem treści. Zamawiający musi zdecydować podczas badania ofert, co w rzeczywistości stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a co powinno zostać ujawnione. Pozostali przedsiębiorcy mogą zaś składać protesty, w których będą się domagać odtajnienia jakichś informacji. W praktyce jest to jednak szalenie trudne, bo jak przekonywać, że dana treść nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro się jej nie zna.

Przez pewien czas oferty firm, które utajniły zbyt wiele, były odrzucane z przetargów. Zmieniło się to po precedensowej uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05). Uznał on, że niezgodne z prawem zastrzeżenie poufności informacji oznacza jedynie to, że należy je ujawnić. Nie ma zaś powodów do odrzucenia ofert.

Badając ofertę, zamawiający dochodzi do wniosku, że jeden z utajnionych fragmentów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż zawiera informacje ogólnie dostępne. Przekłada więc ten fragment do jawnej części oferty i od tej pory wszyscy wykonawcy mogą się z nim zapoznać.

Ponieważ ujawnienie prawdziwej tajemnicy przedsiębiorstwa może oznaczać roszczenia finansowe ze strony przedsiębiorców, wielu urzędników wcześniej informuje ich, że zamierza odtajnić jakąś informację. Daje to czas firmom na ewentualne wyjaśnienia i przekonanie, że dane treści powinny pozostać niejawne.

- Gdyby ustawodawca zdecydował, że dla skuteczności utajnienia informacji składanych po otwarciu ofert konieczne jest zastrzeżenie złożone przed otwarciem ofert, to oznaczałoby to, iż zmusza wykonawcę do przewidywania z góry, które informacje mogą być od niego wymagane (...). Warunek taki jest w opinii zespołu arbitrów niemożliwy do spełnienia. Wykonawca bowiem nie może z góry przewidzieć, jakich informacji zażąda od niego zamawiający (wyrok zespołu arbitrów z 9 czerwca 2006 r., UZP/ZO/0-1625/06).

- Izba uznała, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Bez względu na to, czy wykonawca prawidłowo czy też nieprawidłowo zastrzegł pewne informacje w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, oświadczenie to jest oświadczeniem odrębnym od samego oświadczenia będącego ofertą. Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego oferta jest bowiem oświadczeniem złożonym drugiej stronie woli zawarcia umowy określającym istotne postanowienia tej umowy. Natomiast oświadczenie deklarujące chęć nieujawniania pewnych informacji zawartych w ofercie (czy też jego ewentualna bezskuteczność) nie wpływa na samą wynikającą z przepisów prawa ważność tej oferty, do której odnosi się przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 114/09, 116/09).

- Aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, a w tym przypadku, czy ma ona charakter technologiczny czy też inny. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. (...) Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 marca 2009 r., KIO/UZP 338/09).