Poleganie na potencjale podmiotów trzecich w postępowaniach wieloetapowych (np. prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego lub dialogu konkurencyjnego) od lat budzi kontrowersje, ponieważ przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie były jednoznaczne co do możliwości uwzględnienia użyczonego potencjału w ramach prekwalifikacji wykonawców. Czy nowelizacja ustawy z 22 czerwca 2016 r. usunęła dotychczasowe wątpliwości?
Nowelizacja ustawy służy nie tylko dostosowaniu przepisów prawa krajowego do wymagań wynikających z europejskich dyrektyw, ale jest również doskonałą okazją do usunięcia niejednoznaczności lub wątpliwości interpretacyjnych, które pojawiają się w praktyce przy stosowaniu przepisów. Mogło się zatem wydawać, że nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") z 22 czerwca br. wynikająca z potrzeby dostosowania regulacji krajowej do wymagań wynikających z dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz dyrektywy 2014/25/UE w sprawie zamówień sektorowych zostanie wykorzystana również do zapewnienia większej spójności przepisów oraz ostatecznego rozstrzygnięcia kontrowersji takich jak np. możliwość posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu ofert w procedurach dwuetapowych t.j. przetarg ograniczony czy dialog konkurencyjny. Nowelizacja z 22 czerwca 2016 r. niestety eskalowała tylko dotychczasowe wątpliwości w tym zakresie, natomiast ustawodawca dostrzegł problem i doprecyzował przepisy PZP przy okazji uchwalenia nowej ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, która wejdzie w życie 14 grudnia 2016 r.
Prekwalifikacja wykonawców
Jednym z kluczowych elementów wieloetapowych trybów wyłonienia wykonawcy (do których zalicza się przetarg ograniczony, dialog konkurencyjny, negocjacje z ogłoszeniem i partnerstwo innowacyjne) jest ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do właściwego etapu postępowania obejmującego złożenia oferty lub poprzedzającego go procesu dialogu lub negocjacji. Ograniczenie o którym mowa, ma na celu wyłonienie wąskiego grona tych podmiotów, które (np. ze względu na posiadaną wiedzę ekspercką) będą najlepiej przygotowane do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający jest zobowiązany już na etapie ogłoszenia o zamówieniu wskazać jaką liczbę wykonawców dopuści do kolejnego etapu postępowania jak również kryteria, na podstawie których zostanie przeprowadzona selekcja kandydatów i stworzona tzw. "krótka lista".
Do 2013 r. prekwalifikacja wykonawców była oparta wyłącznie na kryteriach podmiotowych i ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy, wykonawca musiał wykazać się spełnieniem minimalnych warunków udziału w postępowaniu np. zrealizowaniem określonej minimalnej liczby inwestycji danego typu, a za każde dodatkowe doświadczenie spełniające warunki opisane przez zamawiającego otrzymywał on określoną liczbę punktów. Na tej podstawie tworzona była lista rankingowa wykonawców, a ostatecznie do kolejnego etapu postępowania zamawiający zapraszał np. pięciu wykonawców, którzy uzyskali najwyższą punktację.
Po nowelizacji ustawy PZP, która weszła w życie 20 lutego 2013 r., zamawiający uzyskali prawo konstruowania kryteriów prekwalifikacji nie tylko na podstawie warunków udziału w postępowaniu, ale równie w oparciu o dowolne kryteria, pod warunkiem że były one obiektywne i niedyskryminacyjne. Nowelizacja z 22 czerwca 2016 r. nie wprowadziła rewolucji w tym zakresie – co prawda redakcyjnie pojęcie „wyłonienia wykonawców w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny" zostało zastąpione przez pojęcie „wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji", ale z punktu widzenia stosowania tego przepisu należy je uznać za pojęcia tożsame.
Punkty za doświadczenie
Choć zakres stosowania kryteriów służących dokonaniu prekwalifikacji na przestrzeni ostatnich lat ewoluował, a zamawiający mogli je dowolnie kształtować, to praktyka wskazuje, że najczęściej zamawiający i tak dokonywali prekwalifikacji wykonawców tworząc listy rankingowe w oparciu o doświadczenia opisane jako warunki udziału w postępowaniu. Na tym właśnie tle powstały istotne wątpliwości czy w przypadku gdy dany wykonawca, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, polega na potencjale podmiotu trzeciego, to czy za taki potencjał (np. projekty zrealizowane przez podmiot trzeci) wykonawca może uzyskać punkty, które pozwolą mu zająć wyższą pozycję w rankingu wykonawców, a tym samym zwiększą jego szanse na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu postępowania.
Z uwagi na niejednoznaczność przepisów ustawy PZP w orzecznictwie wykształciły się dwa odmienne poglądy. W odniesieniu do sytuacji, gdy do kwalifikacji wykonawców stosowano kryteria analogiczne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zwolennicy posługiwania się użyczonym potencjałem do celów uzyskania wyższej pozycji w rankingu wykonawców twierdzili, że przepis art. 26 ust. 2b PZP nie posługuje się pojęciem „warunków minimalnych" i nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na podstawę wykazywanego przez nich doświadczenia. Tym samym, przy dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznawaniu punktacji należy brać pod uwagę potencjał wykonawcy niezależnie od tego czy jest to potencjał własny czy potencjał udostępniony przez podmioty trzecie.
Dodatkowo, wskazywano na argument, iż dopuszczenie korzystania z potencjału podmiotów trzecich ma służyć zwiększeniu konkurencji pomiędzy wykonawcami i uatrakcyjnieniu oferty, a tym samym nie jest zasadne czynienie zarzutu z tego, że wykonawcy polegają na doświadczeniu innych podmiotów (np. wyrok KIO z 27 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2678/12, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2012 r., sygn. akt XIX Ga 461/12).
W orzecznictwie wykształcił się jednak również pogląd przeciwny, zgodnie z którym potencjał podmiotu trzeciego może być brany pod uwagę wyłącznie na potrzeby oceny spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a tym samym np. inwestycje zrealizowane przed podmiot trzeci nie mogą być punktowane na etapie prekwalifikacji wykonawców na tzw. krótką listę. Taki wniosek wynikał z faktu, iż powoływanie się na potencjał podmiotów trzecich jest sytuacją wyjątkową, a językowa wykładania art. 26 ust. 2b ustawy PZP wskazuje, że taki potencjał może służyć wyłącznie wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo kwalifikacja wykonawców jest etapem postępowania niezależnym od oceny spełniania minimalnych warunków udziału, opartym na obiektywnych i niedyskryminujących kryteriach, które są pojęciem odrębnym od warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenia tych warunków. W orzecznictwie dodatkowo wskazywano, iż najlepszym doświadczeniem jest doświadczenie własne wykonawcy i nie można przy prekwalifikacji preferować doświadczenia obcego kosztem wykonawców legitymujących się własnym doświadczeniem (np. wyrok z 1 lipca 2015 r., sygn. KIO 1298/15, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku, sygn. akt IV Ca 409/13). Z uwagi na bogate i jednolite orzecznictwo przed nowelizacją ustawy PZP z 22 czerwca br. pogląd ten można było uznać za dominujący.
Prekwalifikacja po nowelizacji
Znowelizowany art. 51 ustawy PZP jako zasadnicza regulacja odnosząca się do selekcji wykonawców nie pozwala na udzielenie odpowiedzi na pytanie czy wykonawca może wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu wykonawców. Art. 51 ust. 2 PZP stanowi wyłącznie, że zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji.
Można jednak jednoznacznie stwierdzić, że znowelizowane przepisy ustawy wyraźnie różnicują pojęcie obiektywnych i niedyskryminacyjnych „kryteriów selekcji" i pojęcie „warunków udziału w postępowaniu", co w kontekście regulacji dotyczącej możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. doprowadziło do jeszcze większych wątpliwości odnośnie do dopuszczalności powoływania się na obce doświadczenia w ramach kwalifikacji wykonawców. Wynikało to z faktu, iż ustawodawca określając zasady korzystania z potencjału podmiotów trzecich, analogicznie jak w stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją, wskazał, że wykonawca może polegać na potencjale obcym wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie jednak w przepisach art. 25a ust. 3 PZP i 36b ust. 2 PZP odnoszących się odpowiednio do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jakie wykonawca jest zobowiązany przedłożyć w postępowaniu jak i warunków rezygnacji lub zastąpienia podmiotu trzeciego wyraźnie wskazano zarówno na możliwość posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego do celów wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Rozróżnienie instytucji „kryteriów selekcji" i „warunków udziału w postępowaniu" z jednoczesnym, niejednolitym posługiwaniem się tymi pojęciami przez ustawodawcę w kontekście przepisów dotyczących korzystania z potencjału podmiotu trzeciego wprowadziło tylko dodatkowe wątpliwości, podważając jednocześnie dorobek orzecznictwa KIO i sądów okręgowych.
Ustawodawca dostrzegł jednak istotną niespójność znowelizowanych w czerwcu przepisów PZP i przy okazji uchwalenia ustawy z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, w przepisach nowelizujących inne akty prawne, w tym ustawę PZP, w art. 25a w ust. 3 oraz w art. 36b w ust. 2 PZP wykreślił zwrot „lub kryteriów selekcji".
Czy na pewno nie ma wątpliwości
Teoretycznie mogłoby się wydawać, że wszelkie wątpliwości zostały ostatecznie usunięte, a tym samym wykonawcy nie mogą posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu postępowania w procedurach wieloetapowych. Niemniej jednak nasuwa się pytania jak zamawiający i wykonawcy powinni zachować się w przypadku postępowań wszczętych pomiędzy 28 lipca 2016 r. (wejście w życie nowelizacji PZP z 22 czerwca 2016 r.) a 14 grudnia 2016 r. (wejście w życie zmian PZP wynikających z ustawy o umowie koncesji) oraz czy powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego będzie dopuszczalne w sytuacji, gdy selekcja wykonawców zostanie oparta na kryteriach tożsamych z warunkami udziału w postępowaniu.
Powyższych wątpliwości nie rozstrzygają również przepisy dyrektywy 2014/24/UE, które nie wykluczają wprost możliwości powoływania na potencjał podmiotów trzecich w ramach prekwalifikacji, a co więcej, zgodnie z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia, poleganie na potencjale podmiotu trzeciego (zdolności innego podmiotu) może odnosić się nie tylko do warunków udziału (kwalifikacji), ale również do kryteriów selekcji dotyczących ograniczenia liczby wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w tym w szczególności wyrokiem TSUE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 (wydany na gruncie dyrektywy 2004/18/WE) poleganie na potencjale podmiotów trzecich ma służyć przede wszystkim otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję. Zamawiający może jednak w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem że takie zasady są związane z przedmiotem i celami danego zamówienia oraz proporcjonalne.
Proponowane rozwiązania
Z praktycznego punktu widzenia wskazane byłoby zatem dopuszczenie w określonych sytuacjach, aby wykonawca mógł powoływać się na potencjał podmiotów trzecich w ramach prekwalifikacji. Zasadniczym argumentem przeciwników przyznawania punktów za doświadczenia obce było bowiem ograniczenie tzw. handlu referencjami i powoływanie się na doświadczenie podmiotów bez zapewnienia ich realnego udziału w postępowaniu.
W tym kontekście należy mieć jednak na uwadze fakt, iż znowelizowane przepisy PZP wprost wskazują na obowiązek realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jeżeli taki podmiot udostępnia zasoby, które pozwalają na spełnienie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Jeżeli zatem kryteria selekcji wykonawców oparte zostaną na warunkach udziału, a jednocześnie zostanie zagwarantowany faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, to tym samym minimalizowane jest ryzyko zaangażowania wykonawcy, który zajął wysoką pozycję w rankingu wykonawców polegając na potencjale obcym, a następnie nie będzie go faktycznie wykorzystywał na etapie realizacji zamówienia. Takie podejście umożliwiłoby również zaangażowanie do realizacji zamówienia małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają unikatowe doświadczenia lub kwalifikacje.
Choć wykreślenie w art. 25a ust. 3 i 36a ust. 2 PZP odwołań do „kryteriów selekcji" wskazuje na celowe wykluczenie przez ustawodawcę możliwości powoływania się na potencjał obcy w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu wykonawców, to wskazane wydaje się rozważenie wypracowania takiej interpretacji przepisów, która pozwoli na pozostawienie zamawiającym dowolności w kształtowaniu opisu kryteriów selekcji oraz dopuszczalności korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w zależności od specyfikacji danego zamówienia, z zastrzeżeniem zapewnienia zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Takie podejście wydaje się szczególnie uzasadnione np. w projektach realizowanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego, w przypadku gdy wybór partnera prywatnego następuje w oparciu o regulacje ustawy PZP.
W formule PPP w procedurze wyboru partnera prywatnego najczęściej zastosowanie będzie mieć procedura dialogu konkurencyjnego, w ramach której przewidziano prekwalifikację kandydatów. Jednocześnie, z uwagi na specyfikę i zasady finansowania projektów PPP oraz okres obowiązywania umowy PPP, o realizację tego typu projektu ubiegają się zwykle spółki celowe (SPV), utworzone na potrzeby konkretnego postępowania, a tym samym nieposiadające własnych doświadczeń w realizacji podobnych projektów. Struktura i specyfika projektu PPP uzasadnia zatem możliwość powoływania się potencjalnego partnera prywatnego (spółki celowej) na doświadczenia podmiotów trzecich, również w ramach kryteriów selekcji. Tym samym zamawiający powinien mieć prawo do uwzględnienia użyczonych doświadczeń w ramach selekcji potencjalnych partnerów prywatnych.
Tomasz Michalczyk, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
Michał Wojciechowski, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020)
podstawa prawna: Ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU z 2016 r., poz. 1920).
