Zamówienia in-house nie przestają budzić emocji, co wynika przede wszystkim z praktyki ich udzielania przez jednostki samorządu terytorialnego. Traktują one wprowadzoną do przepisów prawa zamówień publicznych możliwość korzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki jako wystarczającą podstawę prawną do zlecania zadań użyteczności publicznej własnym spółkom.

Pogląd ten zdaje się znajdować potwierdzenie w sprawach rozstrzyganych dotychczas w tym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyrokach 96/17 i 625/17 Izba wskazała, że uprzywilejowana pozycja gmin i ich spółek na rynku wynika z unijnych i krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Zarówno gminy, jak i Izba zdają się uznawać prymat zamówień publicznych nad innymi regulacjami obowiązującymi zarówno na poziomie unijnym, jak i krajowym.

W tym kontekście niezwykle istotny jest wydany 26 stycznia 2017 r. wyrok Sądu Najwyższego (sygn. CSK 252/15). Dotyczy on bezpośrednio relacji swobody gminy w wyborze formy realizacji usług publicznych i zasad ochrony konkurencji.

Pozycja dominująca

Sąd Najwyższy jednoznacznie stwierdza, że gmina mająca na rynku usług komunalnych pozycję dominującą nie może jej nadużywać. Sam fakt, że przepisy dotyczące wyboru formy realizacji zadań publicznych przyznają gminie uprawnienie do powierzenia świadczenia tych usług jej własnej spółce, nie jest przesądzający. Konieczna jest analiza wpływu decyzji gminy na konkurencję oraz tego, czy wyłączenie konkurencji będzie korzystne dla interesu publicznego.

Jak wskazuje Sąd Najwyższy, „wyłączenie gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji mogłoby wynikać z przepisów szczególnych, ale wymagałoby to ich wskazania". To nie jest możliwe, ponieważ w prawie polskim przepisów takich nie ma.

Można by ich poszukiwać w prawie unijnym, szczególnie w art. 106 ust. 2 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Mówi on o możliwości ograniczenia zasad konkurencji w przypadku tzw. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (w pewnym uproszczeniu można je porównać do usług komunalnych). Co jednak niezwykle istotne, ograniczenie reguł konkurencji jest dopuszczalne wyłącznie w określonych okolicznościach, gdy ich stosowanie stanowiłoby przeszkodę w świadczeniu usług lub uniemożliwiałoby ich świadczenie na ekonomicznie akceptowalnym poziomie.

Ponadto wprowadzenie takiego ograniczenia i świadczenie usług w ogólnym interesie musi nastąpić na ściśle określonych warunkach, z uwzględnieniem zgodności z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej, które są szczególnie istotne w przypadku bezpośredniego powierzenia zadań. Kluczowe elementy istotne dla zachowania prawidłowości funkcjonowania tego systemu odnoszą się m.in. do definicji czy zakresu usługi (czyli przedmiotu świadczenia), a także parametrów i wysokości rekompensaty wypłacanej z tytułu świadczenia usług. Jednocześnie ocena tych elementów jest dokonywana w kontekście zasad funkcjonowania danego rynku.

Konieczna analiza

Z wyroku Sądu Najwyższego wynika zatem, że gmina, która zamierza powierzyć własnej spółce zamówienie na zasadach właściwych dla in-house, powinna każdorazowo dokonać szczegółowej analizy tego, czy działanie takie nie będzie stanowiło nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, również z uwzględnieniem kwestii pomocy publicznej. Inaczej mówiąc, czy takie działanie nie prowadzi – jak mówi Sąd Najwyższy – do „dławienia konkurencji".

Wydaje się, że właściwe będzie w tym zakresie dokonanie przez gminy weryfikacji sytuacji panującej na danym rynku usług komunalnych pod kątem dotychczasowego sposobu ich organizacji, w szczególności tam, gdzie usługi te były dotychczas świadczone przez podmiot wybierany w procedurze konkurencyjnej (np. na podstawie prawa zamówień publicznych) i istniała konkurencja.

Co więcej, z uwagi m.in. na reguły ogólne odnoszące się do zasad wydatkowania środków publicznych ewentualna decyzja o zmianie formy realizacji zadania podejmowana przez gminę powinna być powiązana z wykazaniem, że dotychczasowy model nie zapewniał gminie (a w zasadzie jej mieszkańcom) odpowiedniego poziomu i skali świadczenia usług przy płaconej za nie cenie. Inaczej mówiąc, konieczne byłoby wykazanie przez gminę interesu publicznego w takim niekonkurencyjnym zorganizowaniu rynku usług komunalnych, z jednoczesnym zapewnieniem zgodności takiego bezpośredniego powierzania zadań z zasadami pomocy publicznej (w szczególności dotyczącymi wysokości wypłacanego wynagrodzenia).

Wyrok Sądu Najwyższego każe gminom, ale również organom kontroli, w tym Krajowej Izbie Odwoławczej, spojrzeć na kwestie dotyczące zamówień in-house w szerszej perspektywie niż wyłącznie zamówieniowa. To kolejny dowód na to, że prawo zamówień publicznych powinno być postrzegane jedynie jako narzędzie do realizacji zadań publicznych, dla których nadrzędnym celem powinno być efektywne i racjonalne wydatkowanie środków publicznych.

Dr Wojciech Hartung, counsel, i Anna Glapa, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.