Dokonało się. Ustawy sądowe zostały ogłoszone w Dzienniku Ustaw. I karuzela rusza. Rusza bardzo szybko, bo przepisy dotyczące wyboru Krajowej Rady Sądownictwa wchodzą w życie już dzień po opublikowaniu. Trzy dni później marszałek Sejmu obwieszcza w Monitorze Polskim rozpoczęcie procedury zgłaszania kandydatów, która ma trwać 21 dni. Czyli pod koniec stycznia listy kandydatów będą zamknięte. Cała procedura wyłaniania nowej KRS ma się skończyć w ciągu trzech miesięcy, czyli najpóźniej do 2 kwietnia. I będzie po wszystkim.

Kwestią do rozstrzygnięcia w najbliższym czasie jest, jak się zachować, gdy tryb wyboru członków KRS został określony w sposób budzący poważne wątpliwości konstytucyjne. Co prawda, konstytucja nie określa wprost, kto wybiera sędziów do KRS, co daje możliwość różnorakich interpretacji, jednak dominująca wykładnia celowościowa, systemowa i historyczna prowadzi do wniosku, że wyboru powinni dokonywać sędziowie.

Gaśnie zbiorowo czy indywidualnie

Do oczywistego złamania konstytucji może zaś prowadzić przepis przejściowy, wygaszający kadencje dotychczasowych sędziów w KRS dzień przed objęciem funkcji przez nowych członków. Czteroletnia kadencja członków KRS jest bowiem jednoznacznie określona w art. 187 ust. 3 konstytucji, wobec czego jej skrócenie na mocy ustawy zwykłej jest bezskuteczne.

Jest co prawda kwestią sporną, czy powinna być liczona łącznie dla wszystkich wybranych sędziów (jak np. senatorów), czy też indywidualnie dla każdego z nich (jak np. sędziów Trybunału Konstytucyjnego). Dotychczasowa ustawa tego nie przesądzała, Konstytucja tym bardziej nie. A praktyka była zróżnicowana. Początkowo kadencję liczono łącznie i sędzia wstępujący do KRS pełnił swą funkcję tylko do zakończenia kadencji wszystkich pozostałych. Zmieniło się to na mocy uchwały KRS z 2002 r., która wprowadziła zasadę indywidualnego liczenia kadencji każdego sędziego. I gdy w 2004 r., w połowie kadencji, członkiem Rady został sędzia Roman Kęska, nie skończył on kadencji wraz z innymi w 2006 r., lecz trwała ona pełne cztery lata, do 2008 r. I tak jest do dziś.

Odmienną koncepcję przyjął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 czerwca 2017 r. (K 5/17), kwestionując indywidualne liczenie kadencji KRS. Niestety, rozstrzygnięcie to nie tylko nie rozwiązało sprawy, ale jeszcze ją zagmatwało. W składzie TK zasiadły bowiem dwie osoby, które nie są uprawnione do orzekania, tzw. dublerzy. W rezultacie nie wiadomo, czy mamy do czynienia z wyrokiem, czy też jedynie z opinią trzech sędziów i dwóch profesorów „przy kawie i ciasteczkach".

A zagadnienie to ma duże znaczenie, bo przy łącznym liczeniu obecna kadencja sędziów w Radzie wygaśnie 29 marca 2018 r., co niemal dokładnie pokryłoby się z rozpoczęciem kadencji według nowej ustawy. Czyli problem byłby jedynie teoretyczny. Gorzej byłoby w razie indywidualnego liczenia kadencji. Kadencje indywidualne wygasają bowiem różnie. Większość do końca marca 2018 r., po jednej w maju i w czerwcu 2018, ale dwie (sędziowie: Jan Grzęda i Krzysztof Wojtaszek) zaczęły się w 2016 r. i powinny trwać do 2020 r. Tym samym w dwóch przypadkach na 15 mielibyśmy do czynienia z ewidentnym i długotrwałym złamaniem konstytucyjnej kadencji, a dwaj sędziowie wybrani na te miejsca (którzy?) mieliby status „dublerów", tak jak w TK. Jak wpłynęłoby to na skuteczność decyzji Rady? Kwestia jest otwarta.

Prezes na wychodźstwie

Całkiem jednoznacznie wygląda natomiast kwestia kadencji pierwszego prezesa Sądu Najwyższego. Jest ona konstytucyjnie określona na sześć lat i kończy się 30 kwietnia 2020 r. Ustawą zwykłą zmienić się tego nie da, nawet poprzez obniżenie wieku spoczynkowego. Równie dobrze można byłoby skrócić kadencję prezydenta, ustalając w ustawie jakiś nowy warunek sprawowania urzędu, którego Andrzej Duda nie spełnia. W takim przypadku jednak ustawa zapewne nie byłaby podpisana...

Rezultat jest taki, że prof. Gersdorf będzie formalnie pełniła swoją funkcję jeszcze przez dwa lata. A jeśli ktoś zajmie jej gabinet – zostanie po raz pierwszy w historii pierwszym prezesem SN na wychodźstwie. Całkiem możliwe, że jej następca na tym stanowisku może być traktowany jak dubler.

Wątpliwy bojkot

Pojawia się oczywiście podstawowe pytanie: co robić? Jakie działania należy podejmować po przegranej kampanii w obronie sądów, w zupełnie nowych warunkach?

Terminy ustawowe wskazują, że pierwsze decyzje w sprawie kandydowania do KRS trzeba podjąć już w styczniu. W środowisku sędziowskim dominuje przekonanie, że w wyborach do nowej KRS nie należy brać udziału. A nawet – że ze względu na wątpliwości konstytucyjne brać w nich udziału nie wypada, bo byłby to przejaw kolaboracji. I wobec długotrwałej kampanii skierowanej przeciwko sądom nie można się dziwić takim poglądom. Takie stanowisko, jeszcze w kwietniu 2017 r., zajęło Stowarzyszenie Sędziów Polskich Iustitia i je podtrzymuje. W podobnym tonie wypowiedziało się kilka organów samorządu sędziowskiego. Sędzia Jacek Ignaczewski na swoim portalu Imponderabilia Sądowe rozpoczął nawet akcję „Dziękuję – nie kandyduję". Wydawać by się więc mogło, że sprawa jest prosta. Skoro nowe przepisy budzą wątpliwości konstytucyjne, to lepiej nie legitymizować KRS w nowym składzie.

Czy jednak jest to stanowisko najkorzystniejsze z punktu widzenia podstawowego celu, jakim jest ochrona niezależności sądów i niezawisłości sędziów? Wydaje się, że niekoniecznie. Otóż przepisy nowej ustawy skonstruowane są w ten sposób, że w drugiej turze każdy klub poselski może wystawić maksymalnie dziewięciu kandydatów (na 15 miejsc). Ostatecznie listę układa Prezydium Sejmu, więc można przypuszczać, że partia rządząca te dziewięć miejsc obsadzi kandydatami proponowanymi przez siebie. Natomiast pozostałych sześć miejsc może być obsadzonych przez partie opozycyjne. W razie jednak bojkotu wyborów do KRS – czy to z sędziów, czy też partii opozycyjnych – wszystkie 15 miejsc obsadza Prezydium Sejmu zdominowane przez partię rządzącą.

W tej sytuacji bojkot wyborów oznacza oddanie walkowerem wszystkich miejsc w KRS partii rządzącej. Wynik 9:6 a 15:0 to jest jednak różnica. Czy bojkot będzie lepszy dla ochrony nienależności władzy sądowniczej? Zwolennicy bojkotu uznają, że to w sumie bez znaczenia, bo i tak te sześć głosów niewiele znaczy w dwudziestopięcioosobowej Radzie. Jednakże sama możliwość udziału w pracach KRS, obserwowania tych obrad, zgłaszania wniosków i komentowania decyzji, jest istotną wartością, której nie można nie doceniać. W Sejmie opozycja też nie ma nic do powiedzenia, a przecież nikt nie twierdzi, że opozycyjni posłowie powinni z tego powodu złożyć mandaty.

Poza tym w skład KRS wejdą sędziowie w stanie czynnym, którzy siłą rzeczy są przyzwyczajeni do niezależności działania i wcale nie jest powiedziane, że kandydaci popierani przez jakąś partię będą na pewno prowadzili politykę tejże. Nawet w TK mamy przykład sędziego Pszczółkowskiego, który nie wykonuje celów politycznych rekomendującej go partii. W KRS taka ewentualność jest o wiele bardziej prawdopodobna.

Należy też rozważyć dalsze skutki zakwestionowania legalności nowej KRS. Czy w takim wypadku za bezskuteczne należałoby także uznawać uchwały podejmowane przez nową Radę? Czy trzeba by kwestionować wnioski o nominacje sędziowskie? A co za tym idzie – nominacje wręczone na podstawie tych wniosków? I czy w ostatecznym rachunku nie należałoby kwestionować orzeczeń wydawanych przez sędziów powołanych na wniosek nowej KRS? Zwolennicy bojkotu nie dają odpowiedzi na te pytania, a są one kluczowe dla dalszego funkcjonowania polskiego wymiaru sprawiedliwości.

Nie jest celem niniejszego artykułu propagowanie jednej, jedynie słusznej koncepcji, lecz przedstawianie różnych możliwości działania. Ocenie czytelników i sędziów rozważających zgłoszenie swoich kandydatur pozostawiam rozstrzygnięcie, która możliwość jest dla sądownictwa korzystniejsza.

Dylemat sędziów SN

Znacznie więcej dylematów mają przed sobą w najbliższym czasie sędziowie Sądu Najwyższego. Ci z nich, którzy przekroczyli 65. rok życia, muszą zdecydować, czy odchodzą w stan spoczynku, czy też złożą wniosek o pozostanie w służbie czynnej. Profesor Gersdorf już złożyła publiczną deklarację, że takiego wniosku – jako wątpliwego konstytucyjnie – nie złoży. Niemniej sprawa nie jest wcale taka prosta, bo trzeba wybrać między rozwiązaniem bardziej honorowym, jakim jest odejście w stan spoczynku, a bardziej pragmatycznym, jakim jest pozostanie w służbie czynnej. Nie dla własnych korzyści czy kariery, ale dla ocalenia dotychczasowego dorobku Sądu Najwyższego. Bo na zwolnione miejsca przyjdą przecież nowi sędziowie, desygnowani przez nową KRS.

Podobny dylemat mają sędziowie SN, którzy nie skończyli jeszcze 65. roku życia. Ustawodawca dał im bowiem wyraźną zachętę do odejścia w postaci artykułu 111 § 2, który umożliwia przejście w stan spoczynku każdemu sędziemu SN, jeśli złoży taki wniosek w ciągu sześciu miesięcy. W mediach pojawiły się opinie, że na znak protestu przeciwko nowelizacji wszyscy sędziowie SN powinni odejść w stan spoczynku. To jednak znowu oddanie pola walkowerem. W takim wypadku ziściłby się bowiem plan zawarty w pierwotnym projekcie ministra Ziobry, który zakładał dla SN „opcję zerową".

Kolejny dylemat wiąże się z obsadą stanowisk funkcyjnych. W pierwszej kolejności chodzi o tymczasowe kierowanie SN lub Izbą, po przejściu dotychczasowych pierwszego prezesa SN lub prezesa SN w stan spoczynku. W takim razie kierowanie SN lub Izbą powierza prezydent (art. 111 § 4). I powstaje wątpliwość, czy taką tymczasową funkcję przyjmować, czy też nie. Z jednej strony ewentualny bojkot na pewno może mieć ważną wymowę symboliczną. A w razie powodzenia – także praktyczną, bo na dłuższy czas działalność SN zostałaby sparaliżowana. Z drugiej strony – odpowiedzialność za państwo wskazuje, by nie pozostawiać sądu bez kierownictwa. Skoro politycy takiej odpowiedzialności nie przejawiają, to może przynajmniej sędziowie powinni?

Sytuacja powtórzy się w momencie wyłaniania kandydatów na stanowiska funkcyjne, po uzupełnieniu składu SN do planowanych 110 etatów sędziowskich. Szczególnie ważka będzie kwestia obsadzenia stanowiska pierwszego prezesa SN, które z mocy konstytucji pozostanie przecież obsadzone do 2020 r. Czyli ewentualny kandydat musi godzić się na niezbyt chlubną rolę dublera. A ustawa przewiduje przedstawienie aż pięciu kandydatów.

Czy zatem sędziowie SN powinni – w sposób czynny i bierny – uczestniczyć w akcie wyboru kandydatów, czy też go zbojkotować? Zwłaszcza gdy bojkot oznacza de facto, że kandydatów wyłonią jedynie „nowi" sędziowie SN, których w gronie 110 sędziów będzie co najmniej 62 (56 proc.), próba zatem zerwania kworum Zgromadzenia Ogólnego może okazać się nieskuteczna.

Podobny problem będzie dotyczył wyboru prezesów Izb, z tą różnicą, że ich kadencje nie są regulowane konstytucyjnie, zatem przynajmniej w tych przypadkach nie będzie problemu dublerów. Co nie oznacza, że nie będzie problemów w ogóle, ponieważ każdy udział w akcie wyborczym (czynny lub bierny) może być traktowany jako legitymizacja obecnej nowelizacji. Brak zaś tego udziału oznaczać może całkowite oddanie pola.

Jak widać, w najbliższym czasie sędziowie staną przed iście Hamletowskim „być albo nie być?" w organach władzy sądowniczej po zmianach. Już niedługo zobaczymy, jaką odpowiedź da nasze środowisko.

Autor jest sędzią Sądu Okręgowego w Płocku, prezesem Oddziału Płockiego Stowarzyszenia Sędziów Polskich Iustitia.

Profesor Gersdorf będzie formalnie pełniła funkcję pierwszego prezesa Sądu Najwyższego jeszcze przez dwa lata. A jeśli ktoś zajmie jej gabinet – zostanie po raz pierwszy w historii pierwszym prezesem SN na wychodźstwie.