Historia mianowania konia Incitatusa na senatora stała się synonimem wynaturzeń władzy absolutnej. Bez zgody cesarza Kaliguli owa skandalizująca nominacja nie mogła być uchylona, toteż wierzchowiec rżał radośnie na posiedzeniach Senatu, podobno z szansami na fotel konsula. Przestał być urzędnikiem dopiero za życia kolejnego imperatora (Klaudiusza), gdy ten przywrócił niecodziennemu senatorowi należne mu miejsce w stajni. Opisana historia pokazuje, jak formalny brak możliwości wzruszenia decyzji personalnej prowadzi do trwania sytuacji absurdalnych i oczywiście bezprawnych.
Czytaj także: Sędzia Tomasz Krawczyk: wnioski dot. KRS w Trybunale są klasyczną ustawką
Gdy chodzi o nominacje sędziowskie w Polsce, dotąd tylko Naczelny Sąd Administracyjny, przy okazji sprawy sędziów niepowołanych na urząd za kadencji prezydenta Lecha Kaczyńskiego, władczo stwierdził, że prerogatywa nominacyjna nie jest sprawą administracyjną, toteż nie podlega kognicji tego organu. Nie przesądzono wtedy jednak, że w ogóle nie jest kontrolowalna. W ostatnim czasie pojawiły się dwie jaskółki nowego podejścia do tej prerogatywy prezydenta RP, zakładające, że nie podlega ona już żadnej weryfikacji innego organu, poza zasadami pełnienia urzędu sędziego.
W wyroku z 26 marca 2019 r. (I NO 57/18) nowi sędziowie Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych SN – na kanwie rozpoznawania odwołania od uchwały KRS odmawiającej pozostawienia sędziego w stanie czynnym po osiągnięciu określonego wieku – stwierdzili, że ustawa zasadnicza nie przewiduje mechanizmów „weryfikacji" sędziowskich powołań. Skoro takim mechanizmem staje się procedura decydowania o pozostawieniu w stanie czynnym sędziego, który ukończył wiek ustawowy, możliwość odmowy uwzględnienia wniosku sędziego nie może prowadzić do weryfikacji sędziów na mocy arbitralnej decyzji KRS, lecz musi być powiązania z zasadami pełnienia urzędu.
Drugą jaskółkę przyniosły słynne już pytania dr. hab. K. Zaradkiewicza (także z nowego naboru do SN) do Trybunału Konstytucyjnego. Wbrew panującej dominującej opinii zmierzają one do uzyskania wiążącego stanowiska, że w świetle Konstytucji RP sędziowska nominacja jest prerogatywą prezydenta RP niepodlegającą jakiejkolwiek kontroli (analogicznie jak niedawno to uznano w odniesieniu do prawa łaski). Tym samym nie byłoby możliwe jej wzruszenie poprzez decyzję innego organu ani stwierdzenie w oparciu o ową przesłankę nieważności orzeczenia wydanego przez orzecznika, do którego nominacji są jakieś prawne zastrzeżenia.
