Tak więc stała się ona realnym zagrożeniem dla uczciwego procesu, ponieważ stawia obecnym stronom nierealne wymagania. Faworyzuje też nieobecnych na posiedzeniu sądowym uczestników. W tej sytuacji instytucja zastrzeżeń powinna być albo zlikwidowana, albo przynajmniej zreformowana.
Zgodnie z art. 162 k.p.c. strony postępowania mogą w toku posiedzenia, a jeżeli nie były obecne, na najbliższym posiedzeniu zwrócić uwagę sądu na uchybienia przepisom postępowania, wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Stronie, która zastrzeżenia nie zgłosiła, nie przysługuje prawo powoływania się na takie uchybienia w dalszym toku postępowania, chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu, albo że strona uprawdopodobni, iż nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy. Przepis ten istnieje w kodeksie postępowania cywilnego od początku, tj. od 1964 r., ale przez kolejne 40 lat instytucja zastrzeżeń do protokołu miała marginalne znaczenie. Uważano, że dotyczy uchybień przepisom proceduralnych, które nie zostały wpisane do protokołu. W tej sytuacji zasadny był wymóg umieszczenia informacji o tych uchybieniach w protokole rozprawy, inaczej trudno byłoby formułować wiarygodne zarzuty apelacyjne.
Sytuacja ta uległa istotnej zmianie wskutek skrajnie restrykcyjnego i formalistycznego orzecznictwa Sądu Najwyższego i idących za nim ochoczo sądów niższej instancji. W orzeczeniu z 10 sierpnia 2006 r. (V CSK 237/06) Sąd Najwyższy orzekł, że zachowanie uprawnienia do powoływania się na uchybienia przepisom postępowania, z wyjątkiem przewidzianym w art. 162 zd. 2 k.p.c., wymaga ich wskazania przez stronę z wyczerpującym przytoczeniem naruszonych przepisów i złożenia wniosku o wpisanie tak sformułowanego zastrzeżenia do protokołu. Niewpisanie zastrzeżenia do protokołu powoduje utratę podnoszonych zarzutów.
Mimo że orzeczenie to oznaczało zwrot o 180 stopni w dotychczasowej wykładni tego przepisu, podjęte było w sprawie gospodarczej, i to przez zwykły i nieposzerzony skład Sądu Najwyższego, zostało w pełni zaakceptowane przez późniejsze orzecznictwo sądowe. Dla przykładu: 12 czerwca 2015 r. (II CSK 450/14) Sąd Najwyższy orzekł, że przepis art. 162 k.p.c. powinien podlegać wykładni ścisłej. Strona nie może więc skutecznie zarzucać w apelacji uchybienia przez sąd pierwszej instancji przepisom postępowania polegającego na wydaniu postanowienia, które może być zmienione lub uchylone stosownie do okoliczności, jeżeli nie zwróciła uwagi sądu na to uchybienie w toku posiedzenia, a w razie nieobecności – na najbliższym posiedzeniu, chyba że niezgłoszenie zastrzeżenia nastąpiło bez jej winy.
Tak stan rzeczy nie wzbudził poważniejszej krytyki nauki prawa. O tyle to dziwi, że tego rodzaju wykładnia art. 162 k.p.c. prowadzi prostą drogą do konserwowania najpoważniejszych błędów sędziowskich. Jeśli bowiem takie błędy nie zostaną zauważone przez stronę – a nie jest to łatwe, bo procedura jest skomplikowana i wiele razy nowelizowana – to podniesienie tego rodzaju zarzutów będzie niemożliwe później! Mało tego, wymóg wskazania konkretnego naruszonego przepisu i szczegółowej argumentacji jest niemożliwy do spełnienia nie tylko dla laików (a ci dominują jako strony postępowania), ale nawet dla profesjonalnych pełnomocników. W wypadku przecież bardziej złożonym nie da się od ręki wyrecytować do protokołu pełnego zastrzeżenia, wraz z przytoczeniem stosownej argumentacji. Rozprawa ma przecież przebieg dynamiczny, sprawy ciągną się latami, sędziowie się zmieniają i nie jest możliwe przewidzenie pełnego katalogu sędziowskich błędów. Szczególnie że sądy mogą zachowywać się nielojalnie i np. po latach wracać do już zakończonych wątków postępowania, gdy obowiązywały zupełnie inne przepisy procesowe. Co ciekawe, faworyzowani są przy tym nieobecni uczestnicy postępowania, bo ci mogą złożyć zastrzeżenie na kolejnym posiedzeniu. Mają więc czas na analizę zagadnienia i przygotowanie kompleksowego stanowiska.
W tej sytuacji zachowanie art. 162 k.p.c. odbiera stronom w istocie prawo do podnoszenia w apelacji nawet najdalej idących błędów proceduralnych sądu, jeżeli tylko nie sprostają nierealistycznym wymogom stawianym przez sądy. Powiedzieć by można, że pierwszeństwo daje się wygodzie sądów, respektowanie prawa do uczciwego procesu jest mniej ważne. Z tej przyczyny uważam za zasadne zlikwidowanie art. 162 k.p.c. albo ograniczenie go, jak to było przed 2006 r. do tego rodzaju uchybień przepisom proceduralnym, które nie zostały wpisane do protokołu.
Autor jest adwokatem z Warszawy
