Zamówienia: czy można zmienić lidera konsorcjum w toku postępowania

W wyroku z 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1232/18, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała odwołanie, wniesione przez konsorcjum wykonawców, dotyczące naruszeń dokonanych przez zamawiającego przy ocenie ofert. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podniósł, iż odwołanie podlega oddaleniu ze względu na zmianę lidera konsorcjum. Inny członek konsorcjum był bowiem umocowany do reprezentacji zamawiającego przy złożeniu oferty. Podmiot ten wpłacił także wadium oraz przedłożył wypełniony formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), wskazując siebie jako lidera konsorcjum.

Stanowisko zamawiającego

Zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego, z uwagi na termin związania ofertą i tożsamość złożonej oferty brak jest możliwości zmiany lidera konsorcjum po złożeniu oferty. Zmiany w tym zakresie dopuszczalne są tylko po zawarciu umowy i tylko w razie spełnienia przesłanek takich jak: następstwo prawne, upadłość jednego z konsorcjantów czy przekształcenie podmiotu. Zamawiający podniósł także, że w toku postępowania nie przedłożono umowy konsorcjum, z której wynikałoby, że przewidywano zmiany w organizacji konsorcjum, a ponadto nie został on poinformowany o zmianie lidera.

Czytaj też:

Lider konsorcjum może zostać uznany za własnego podwykonawcę

Sąd Najwyższy o przetargach: zamawiającego nie interesują spory w konsorcjum

W ocenie zamawiającego, wymogi niezmienności i tożsamości złożonej oferty w okresie związania ofertą nie pozwalają na jakiekolwiek zmiany w zakresie treści złożonej oferty, w tym – w zakresie podmiotu będącego liderem konsorcjum. Zauważył przy tym, że wraz ze złożonym odwołaniem przedłożono pełnomocnictwo dla nowego lidera konsorcjum, które nie zawierało żadnego zapisu o wygaśnięciu pełnomocnictwa udzielonego wcześniejszemu liderowi konsorcjum, co wprowadza stan niepewności co do treści złożonej oferty. Złożenie odwołania przez nowego lidera konsorcjum skutkuje zatem obowiązkiem stwierdzenia przez zamawiającego rozbieżności w treści oferty i jej załącznikach, a w konsekwencji tego stwierdzenia również braku legitymacji po stronie nowego lidera konsorcjum do wniesienia odwołania.

Powyższe stanowisko zamawiającego poparł przystępujący wykonawca, którego oferta pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z jego twierdzeniami, zmiana lidera konsorcjum doprowadziła do nieprawidłowej rozbieżności charakteru podmiotów wchodzących w skład konsorcjum przy składaniu oferty i udzielaniu pełnomocnictwa do wniesienia odwołania.

Zmiana lidera bez konsekwencji

Izba rozstrzygając, czy zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania, orzekła, że zmiana lidera konsorcjum nie niesie ze sobą żadnych konsekwencji prawnych. Skład samego konsorcjum nie zmienił się bowiem w stosunku do etapu składania oferty.

Skład orzekający w celu uzasadnienia swojego stanowiska dokonał szczegółowej analizy instytucji konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w przepisach Kodeksu cywilnego („k.c."). Zawarcie umowy konsorcjum oparte jest o wynikającą z k.c. zasadę swobody umów, a jej konstrukcja opiera się na przyjęciu przez jego członków zobowiązania do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez podejmowanie oznaczonych w umowie działań.

Natomiast, zgodnie z treścią Prawa zamówień publicznych („p.z.p.") wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia obowiązani są do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czynności zamawiającego dokonane względem pełnomocnika dokonane są skuteczne w stosunku do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże powołanie pełnomocnika nie pozbawia członków konsorcjum możliwości osobistego działania, a przepisy p.z.p. nie regulują wprost sytuacji niepowołania przez konsorcjantów owego pełnomocnika, w szczególności nie przewidując w tym zakresie żadnej sankcji.

Izba przywołała także kodeksową regulację spółki cywilnej, do której często w doktrynie porównywane jest konsorcjum. Analogicznie jak w przypadku konsorcjum, zawarcie umowy spółki cywilnej nie prowadzi do powstania osobnego bytu prawnego – zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych przysługuje podmiotom tworzącym spółkę cywilną.

Powyższe rozważania doprowadziły Izbę do wniosku, iż, pomimo zmiany reprezentacji konsorcjum, wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia pozostały te same podmioty. Przepisy p.z.p. nie ingerują w kwestie wewnętrzne konsorcjum, do których bez wątpienia należy uregulowanie reprezentacji, a jedynie wymagają ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający uprawniony jest do żądania od konsorcjum umowy regulującej współpracę wykonawców wchodzących w jego skład.

Zatem, jeżeli odwołanie wnosi konsorcjum składające się z podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę, a pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone prawidłowo, stwierdzić należy, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot posiadający do tego legitymację – niezależnie od zmiany podmiotu umocowanego do reprezentacji konsorcjum. Okoliczność, że zamawiający nie został powiadomiony o zmianie podmiotu uprawnionego do reprezentacji nie ma przy tym wpływu na skuteczność samego odwołania – p.z.p. nie nakłada bowiem na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia takiego obowiązku.

Komentarz eksperta

Adam Królak, Zespół Prawa Zamówień Publicznych kancelarii Dentons

Skład orzekający trafnie spostrzegł, że zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi do utworzenia odrębnego podmiotu prawa. Konsorcjum jest w istocie grupą oznaczonych podmiotów, które łącznie reprezentowane są przez pełnomocnika należycie umocowanego przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zmiana takiego pełnomocnika nie prowadzi do zmiany w zakresie tożsamości podmiotów podejmujących działania jako konsorcjum.

Przedmiotowe rozstrzygnięcie stanowi krok przeciwko nadmiernemu formalizmowi, stanowiącemu bolączkę polskiej praktyki zamówień publicznych. Wyciąganie z czynności w pełni zgodnej z prawem negatywnych konsekwencji dla wykonawców z tej tylko przyczyny, że nie jest ona wprost uregulowana w p.z.p., byłoby niezgodne z podstawowymi zasadami regulacji zamówień publicznych - zarówno z zasadą legalizmu, jak i ze szczególnie podkreślaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasadą przejrzystości.

Nie można także zapominać, że p.z.p. jedynie modyfikuje ogólne zasady zawierania umów zawarte w k.c., a nie stanowi w pełni samodzielnej regulacji zawierania umów w sprawie zamówień publicznych. Jedną z najważniejszych cech regulacji prawa cywilnego jest natomiast zasada autonomii woli, której istotą jest zapewnienie podmiotom prawa niezależności w podejmowanych przez nie decyzjach.