Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie dla wypełnienia luki w ustawie nowych znaczeń interpretowanych pojęć jedynie na użytek prawa karnego (por. ,,Komentarz do kodeksu karnego" pod red. K. Buchały, Warszawa 1994, str. 23, t. 46). Nie da się zatem – w świetle zasady nullum crimen sine lege scripta, która stanowi, że przestępstwem jest czyn zapisany w ustawie, obronić wyrażanego przez autorów poglądu, że ,,włamanie" – oczywiście w rozumieniu nadanym przez art. 279 § 1 k.k. – może polegać na wdarciu się do zamkniętego pomieszczenia albo do miejsca stanowiącego ,,surogat pomieszczenia", którym są systemy informatyczne. Doprawdy w systemach informatycznych trudno dopatrzyć się chociażby namiastki pomieszczenia, tak jak w płatności oryginalną kartą z oryginalnym zabezpieczeniem ,,przełamania" zabezpieczeń informatycznych.
Już w pod koniec XIX w. dwa senaty (składy) karne Sądu Najwyższego Niemiec wypowiedziały się stanowczo przeciwko uznaniu zaboru energii elektrycznej za kradzież w rozumieniu kodeksu karnego. Sędziowie stanęli w obronie gwarancyjnej zasady, będącej kamieniem węgielnym prawa karnego, która głosi, że nikt nie może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej za czyn uprzednio nieokreślony w ustawie i niezagrożony odpowiednią sankcją. Efektem było uchwalenie w 1900 r. specjalnej ustawy, która penalizowała tzw. kradzież energii (cyt. za: Tadeusz Cyprian, ,,Postęp techniczny a prawo karne", PWN Warszawa 1966, str. 9).
Przestępstwo kradzieży kwalifikowanej przez włamanie wprowadzone zostało do polskiego systemu prawnego od 1970 r. (patrz art. 208 k.k. z 1969 roku). Do dnia dzisiejszego norma przewidująca tę postać kradzieży nie uległa zmianie pod względem leksykalnym (art. 279 § 1 k.k. – ,,Kto kradnie z włamaniem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10"), pominięto natomiast postać tzw. kradzieży szczególnie zuchwałej. Od czasu wejścia w życie kodeksu z 1969 r. przez dziesięciolecia ukształtowały się poglądy orzecznictwa i doktryny – których ze względu na brak miejsca i potrzeby nie będę tu przytaczał – że przez włamanie rozumie się wdarcie do zamkniętego pomieszczenia poprzez usunięcie przeszkody materialnej i użycie siły fizycznej – w celu dokonania kradzieży. Kradzież natomiast od zawsze była traktowana jako pozbawienie właściciela władztwa nad rzeczą i objęcie jej we własne posiadanie. Jak można więc, bez uprzedniego dokonania zmiany normatywnej, kwalifikować pod identyczny przepis zachowania pod względem przedmiotowym tak skrajnie odmienne, jakimi są kradzież z włamaniem i zapłata zbliżeniowa cudzą kartą? Wydaje się, że autorzy polemiki nie dostrzegają tego problemu. Wyrażone przez nich tezy: ,,Nie jest więc tak, że przepisy karne nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości" i że ,,Wszystko zależy od ich interpretacji, uwzględniającej rozwój techniki", budzą mój głęboki niepokój, oparty na tych samych podstawach co sprzeciw sędziów niemieckiego Sądu Najwyższego wyrażony 120 lat temu. Tam szybko doprowadził on do zmian w prawie, w imię zasady określoności przestępstwa w ustawie (w Polsce kradzież energii została stypizowana jako odrębne przestępstwo w art. 278 § 4 k.k. blisko sto lat później – w k.k. z 1997 r.).
Byt przestępstwa nie może zależeć od tego, co wymyśli interpretator, dostosowując znaczenie słów i określeń do zmienionej rzeczywistości, lecz od tego, czy czyn wyczerpuje znamiona zapisane w ustawie karnej obowiązującej w dacie jego popełnienia. Na tym polega gwarancyjna funkcja prawa karnego materialnego. Historia zna aż za dużo przypadków, kiedy treść przepisu była wypełniana przez organy mające stać na straży prawa wbrew opisanym wyżej zasadom. Sąd Najwyższy–Izba Wojskowa w wyroku z 13 kwietnia 1983 r., sygn. akt RW 214/83 (OSNKW z 1983 r., z. 10–11, poz. 87) stwierdził, że ,,ukrywanie sprawcy przestępstwa" określone w art. 252 k.k. może przybrać formę nie tylko ukrywania fizycznego, ale również ukrywania słownego (sic!), które określił ukrywaniem ,,intelektualnym"... W praktyce znane były przypadki, że za ulotkę np. o treści ,,WRON-a skona" czy ,,Solidarność walczy" można było trafić do więzienia pod zarzutem popełnienia przestępstwa z art. 48 ust. 2–4 dekretu z 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym, penalizującego rozpowszechnianie fałszywych wiadomości mogących wywołać niepokój publiczny. Porównania te w obecnej rzeczywistości prawnej są niewątpliwie przesadzone, pokazują jednak najdobitniej istotę problemu...
Wypadek to nie zabójstwo
Rację mają autorzy polemiki, że dokonana 27 kwietnia 2017 r. nowelizacja art. 115 § 9 k.k., w której do definicji rzeczy ruchomej wpisano środek pieniężny zapisany na rachunku, problemu nie rozwiązuje, skoro sporny wyrok Sądu Najwyższego zapadł przed tą datą.
Nie jestem w stanie natomiast zgodzić się z konkluzją, że ,,językowe reguły wykładni potwierdzają, że mamy do czynienia z kradzieżą z włamaniem". Stwierdzenie, że ,,przeciętny użytkownik języka polskiego bez wątpliwości uzna kradzież środków zgromadzonych na swoim koncie za kradzież ,,pieniędzy", czyli pełnoprawnej rzeczy ruchomej, a nie za „przywłaszczenie prawa", nosi cechy argumentacji quasi-scholastycznej: najpierw przyjmuje się tezę, że zaistniała kradzież (w rozumieniu prawnokarnym), a potem, że za taką kradzież uzna go właściciel rachunku. Wszak rodzina ofiary śmiertelnego wypadku drogowego również używa potocznego określenia, że sprawca ,,zabił" na pasach ich krewnego, ale czy takie określenie może dla prawnika stanowić chociażby asumpt do przemyśleń nad zmianą kwalifikacji prawnej czynu z art. 177 § 2 k.k. (wypadek drogowy z następstwem śmiertelnym) na art. 148 § 1 k.k. (zabójstwo)?