Szeplik, Koziorowski: Kernel i pytania o sposób wycofania akcji z obrotu

Kernel Holding (Kernel) 15 maja 2023 r. złożył do Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) wniosek o wyrażenie zgody na wycofanie akcji spółki z obrotu na rynku regulowanym prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie (GPW). Wniosek trafił do KNF po podjęciu przez radę dyrektorów Kernelu uchwały o zamiarze wycofania akcji spółki z polskiej giełdy. Fakt, że to właśnie rada dyrektorów decydowała na poziomie korporacji o tak istotnej dla akcjonariuszy kwestii jest szczególnie interesujący z perspektywy prawnej i możliwości skutecznego wycofania akcji spółki z siedzibą w Luksemburgu z obrotu na rynku regulowanym w Polsce.

Zmiana definicji

Zgodnie z ustawą z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych, KNF na wniosek spółki publicznej, udziela zezwolenia na wycofanie akcji z obrotu na rynku regulowanym, tzw. delisting, jeżeli zostały spełnione dwa główne warunki.

Pierwszym z nich jest żądanie zwołania przez akcjonariusza lub akcjonariuszy obrad walnego zgromadzenia lub innego właściwego organu stanowiącego spółki i podjęcie, większością dziewięciu dziesiątych głosów oddanych w obecności akcjonariuszy reprezentujących przynajmniej połowę kapitału zakładowego, uchwały o wycofaniu akcji z obrotu na rynku regulowanym.

Drugim obowiązek uprzedniego ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji tej spółki przez wszystkich pozostałych akcjonariuszy, przy czym obowiązek ten spoczywa na akcjonariuszu lub akcjonariuszach żądających umieszczenia w porządku obrad walnego zgromadzenia lub innego właściwego organu stanowiącego sprawy podjęcia uchwały o delistingu.

Spółka publiczna to spółka, której co najmniej jedna akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzona do obrotu w alternatywnym systemie obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. To ważne w kontekście innej, podobnej sprawy sprzed nowelizacji wprowadzającej tę definicję.

W 2015 r. Global City Holdings, spółka holenderska, która podobnie jak Kernel nie była notowana na żadnym innym parkiecie poza warszawskim, ogłosiła zamiar wycofania spółki z obrotu giełdowego, posługując się podobnie jak Kernel, jedynie uchwałą rady dyrektorów.

W 2015 r. procedura takiej transakcji nie była objęta regulacją ustawy o ofercie publicznej, która wskazywała, że podlegają jej emitenci z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W konsekwencji zmiany definicji spółki publicznej rozszerzony został krąg podmiotów podlegających przepisom polskiej ustawy również na spółki z siedzibą poza Polską.

Odpowiednik zarządu

W przypadku spółki publicznej z siedzibą na terytorium Polski analiza powyższych regulacji nie budziła szczególnych wątpliwości. Tymczasem w przypadku spółki z siedzibą za granicą dodatkowej interpretacji oczekuje sformułowanie „inny właściwy organ stanowiący spółki publicznej”. Kernel złożył wniosek o delisting na podstawie uchwały rady dyrektorów, czyli odpowiednika polskiego zarządu.

Tytułem jedynie przypomnienia zwrócić należy uwagę, że organ ten nie składa się z akcjonariuszy. Czy zatem rada dyrektorów jest organem władnym niejako „zastąpić” walne zgromadzenie polskiej spółki akcyjnej albo inaczej, czy jest „innym właściwym organem stanowiącym spółki publicznej”, o którym mowa w art. 91 ust. 3 i ust. 5 ustawy o ofercie publicznej.

Na początku należy zaznaczyć, że omawiana regulacja delistingu, a w konsekwencji wskazana definicja organu decydującego o zamiarze delistingu nie wywodzą się z implementacji dyrektyw czy też dostosowania przepisów polskich do rozporządzeń wydanych na poziomie europejskim. Nie znajdziemy takiej definicji również w żadnym innym akcie prawnym regulującym funkcjonowanie spółek publicznych, chociaż ustawodawca posługuje się nią kilkukrotnie, określając obowiązek przedłożenia uchwały takiego organu m.in. w procesie rejestracji akcji w KDPW, czy jako załącznik do wniosku o zatwierdzenie prospektu.

We wszystkich tych przypadkach, podobnie jak w art. 91 ust. 3 ustawy o ofercie publicznej ustawodawca zestawia „organ stanowiący” z „walnym zgromadzeniem”, chociaż w omawianej sytuacji dokonane zestawienie jest tym bardziej jaskrawe, że dyspozycja przepisu wskazuje na to, że uchwała takiego „organu stanowiącego” ma zostać podjęta większością dziewięciu dziesiątych głosów oddanych w obecności akcjonariuszy reprezentujących przynajmniej połowę kapitału zakładowego.

Podobnie spodziewać się należy odnośnie do treści art. 91 ust. 5 ustawy o ofercie publicznej, gdzie akcjonariusz powinien mieć formalne uprawnienie do żądania umieszczenia w porządku obrad „organu stanowiącego” stosownej uchwały. Jasno wynika więc, że nie jest możliwe podjęcie uchwały wymaganej przepisami polskiej ustawy przez żaden organ spółki publicznej z siedzibą poza Polską, w którego skład nie wchodzą akcjonariusze.

Tym samym za taki organ nie może zostać uznana rada dyrektorów Kernel, gdzie uchwała o delistingu w żadnym razie nie zapadła większością dziewięciu dziesiątych głosów oddanych w obecności akcjonariuszy reprezentujących przynajmniej połowę kapitału zakładowego. Powtórzenie powyższego ustawowego sformułowania jest koniecznością, gdyż ono stanowi o istocie organu spółki publicznej z siedzibą poza Polską, który podejmuje inkryminowaną decyzję.

W naszej ocenie ustawodawca przesądził art. 91 ust. 3 ustawy o ofercie publicznej, że ma to być odpowiednik polskiego walnego zgromadzenia bez względu na nomenklaturę używaną w obcym prawie.

Komunikat KNF

W tym miejscu warto przeanalizować komunikat KNF z 21 kwietnia 2023 r., w którym urząd wskazuje, że zgodnie z art. 17 ustawy z 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe, do ustalenia organu spółki właściwego do podjęcia uchwały o wycofaniu akcji z obrotu na rynku regulowanym oraz trybu jej podjęcia właściwe jest prawo państwa, w którym spółka ma siedzibę.

W naszej ocenie stwierdzenie o konieczności weryfikacji właściwego organu z perspektywy prawa luksemburskiego jest błędne. Wskazany przez KNF przepis ma zastosowanie jedynie w zakresie określania prawa właściwego dla funkcjonowania spółki, a procedura delistingu jest procedurą administracyjną, która wskazuje wprost na konieczne do przeprowadzenia czynności. Upraszczając, polski organ nadzoru może takiej decyzji wymagać dlatego, że zgodnie z prawem Luksemburga regulującym działanie spółek, spółka akcyjna posiada organ odpowiadający co do kompozycji walnemu zgromadzeniu, tj. organ składający się z akcjonariuszy, a prawo luksemburskie, na poziomie ogólności, na jakim możemy się wypowiadać jako polscy prawnicy, nie wyklucza, że taka uchwała może być podjęta przez walne zgromadzenie spółki luksemburskiej.

Nie jest więc właściwe stwierdzenie, że KNF będzie ustalał – na podstawie prawa luksemburskiego w porozumieniu z właściwym organem nadzoru jako prawa państwa siedziby Kernel, jaki organ spółki jest uprawniony do podjęcia decyzji o wycofaniu akcji tej spółki z obrotu na rynku regulowanym. Procedura delistingu jest polskim postępowaniem administracyjnym, które jest przeprowadzane pod określonymi warunkami, w tym w przedmiotowym przypadku najistotniejsze, podjęciem uchwały o wycofaniu akcji z obrotu na rynku regulowanym przez organ w skład którego wchodzą akcjonariusze, większością dziewięciu dziesiątych głosów oddanych w obecności akcjonariuszy reprezentujących przynajmniej połowę kapitału zakładowego. W kompetencji KNF mieści się badanie trybu przeprowadzenia walnego zgromadzenia, wymaganej większości i istnienia kworum, ale nie właściwość powzięcia takiej uchwały przez odpowiedni organ pod prawem Luksemburga.