Wejściu w życie (1 stycznia 2012 r.) ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz  wyrobów medycznych (dalej: ustawa) towarzyszy chaos.

Szybka nowela

Środowisko lekarskie, zobligowane do sprawdzania uprawnień pacjentów do otrzymania leku po cenie refundowanej przez Narodowy Fundusz  Zdrowia, protestuje przeciw dodatkowym obowiązkom nałożonym na lekarzy. Sprzeciwia się też określonym w ustawie sankcjom na wypadek nieuzasadnionego przepisania osobie nieuprawnionej leku refundowanego.

Wielu lekarzy albo odmawia wystawiania recept na leki po cenie refundowanej, albo stosuje na receptach pieczątki z adnotacją, że refundacja  leku zależy od decyzji NFZ. Część lekarzy zdecydowała się  na zastąpienie nazw handlowych leków refundowanych wskazywaniem  ich składnika, który podlega refundacji. Na skutek protestu  lekarzy doszło do częściowej nowelizacji ustawy.

Zgodnie z nowelą, w ustawie uchylono ustęp, który przewidywał, że jeśli lekarz błędnie wypisze receptę, to będzie zobowiązany do zwrotu kwoty nienależnej refundacji wraz z odsetkami. Lekarze, którzy do chwili  wejścia w życie nowych przepisów wystawili taką receptę, mają być objęci abolicją.

Impas trwa

Nie wszystkie środowiska lekarskie zrezygnowały z protestu  "pieczątkowego". Naczelna Rada Lekarska 13 stycznia 2012 r. oświadczyła, że w ustawie nadal są zapisy, które narzucają lekarzom obowiązek odnotowywania stopnia refundacji niektórych leków. Wobec tego, brak obecnie jasnej rekomendacji NRL co do zawieszenia protestu.

Jakie są prawne konsekwencje zaniechania zbadania przez lekarza uprawnień pacjenta do nabycia leku po  cenie refundowanej i posłużenia się na recepcie pieczątką "refundacja do decyzji NFZ".

Jakie obowiązki

Zasady i warunki wykonywania zawodu lekarza  określa  ustawa o  zawodach lekarza i lekarza dentysty. Ustawa jest wobec niej legis specialis i określa  krąg uprawnionych do wystawiania recepty refundowanej oraz przypadki gdy wystawienie jej jest dopuszczalne. Zgodnie z ustawą, lekarz jest uprawniony, na podstawie umowy z NFZ, do wystawiania recept refundowanych (art. 48 ustawy).

Warunkiem wystawienia recepty na lek refundowany jest uprzednie sprawdzenie przez lekarza czy pacjent jest uprawniony do nabycia leku po cenie  refundowanej. Obowiązujący jeszcze w chwili przygotowania niniejszego artykułu art. 48 ust. 8  ustawy nakłada na lekarza sankcje za bezpodstawne wystawienie recepty refundowanej. Dokonana 13 stycznia 2012 r., przez Sejm w trybie pilnym nowela ustawy refundacyjnej uchyla powołany przepis.

Kiedy kara

Tym niemniej, do momentu wejścia w życie noweli, lekarz podlega karze finansowej w przypadku wypisania recepty:

• nieuzasadnionej udokumentowanymi względami medycznymi;

• niezgodnej z uprawnieniami świadczeniobiorcy;

• niezgodnie ze wskazaniami  w obwieszczeniach ministra zdrowia, zawierających m.in. wykaz leków refundowanych.

Zgodnie z pierwotnym brzmieniem ustawy, sankcją nałożoną na lekarzy jest konieczność dokonania zwrotu NFZ przez lekarza - wystawcę recepty refundowanej - równowartości kwoty nienależnej refundacji  z odsetkami  liczonymi od dnia  refundacji.

Właśnie ten zapis wzbudził  opór środowiska lekarskiego, sprzeciwiającego się biurokratyzacji usług  ochrony zdrowia i wymuszających na lekarzach konieczność sprawdzania czy pacjent jest uprawniony do zakupu leku po cenie refundowanej.  Lekarze, którzy nie zbadali uprawnień pacjentów od daty wejścia w życie ustawy do dnia wejścia w życie noweli z 13 stycznia 2012 r. mają być objęci abolicją.

Jakie formy wykonywania zawodu

Zgodnie z ustawą o działalności leczniczej, wykonywanie zawodu lekarza odbywa się w jednej z form określonych w art. 5 ustawy. Praktyczne znaczenie ma zasadniczo wykonywanie przez lekarza działalności gospodarczej  w postaci indywidualnej praktyki lekarskiej, bądź też indywidualnej praktyki lekarskiej w ramach współpracy z podmiotem leczniczym (placówką służby zdrowia), na podstawie umowy.

Uwaga!

Przypomnę, że lekarze mogą wykonywać też grupową praktykę lekarską w formie spółki cywilnej, jawnej bądź partnerskiej.

Możliwe odszkodowanie

Stosowanie ustawy i powstała na tym gruncie praktyka lekarzy, posługujących się pieczątką zawierającą informację o uzależnieniu refundacji od decyzji NFZ, z punktu widzenia prawnego rodzi pytania o zakres i podstawę prawną odpowiedzialności lekarzy względem pacjentów.

Jeśli przyjąć, że zachowanie lekarzy, posługujących się pieczątką, nosi cechy deliktu albo niewykonania zobowiązania to szkodą po stronie pacjenta, który nabył lek po wyższej cenie jest różnica między ceną leku nabytego po cenie nierefundowanej i ceną leku refundowanego, którego to sprzedaży po niższej cenie refundowanej  odmówił pracownik apteki. Szkoda ta sprowadza się do uszczerbku majątkowego w postaci straty (damnum emergens) po stronie pacjenta.

Trudno wyobrazić sobie  przypadek, by tak zdefiniowana szkoda nosiła  cechy utraconych korzyści (lucrum cessans). Odrębne zagadnienie to przypadek, gdy pacjent nie jest w stanie kupić leku po cenie nierefundowanej z uwagi na złą sytuację majątkową.

Są  leki, których nierefundowana cena wynosi kilka tysięcy złotych, zaś po uwzględnieniu sumy refundowanej taki lek pacjent może nabyć za kilkadziesiąt złotych. Można mówić o licznych wątpliwościach czy w takim przypadku lekarz może ponosić odpowiedzialność za to, że posłużył się pieczątką, aptekarz odmówił sprzedaży leku po cenie refundowanej, a pacjent nie był w stanie nabyć leku w pełnej odpłatności. W takim wypadku, może się okazać, że szkoda po stronie pacjenta przybiera nie tylko postać szkody na mieniu, ale i szkody na osobie.

Jaka podstawa

W interesującym nas kontekście, rozważenia wymaga kwestia podstawy  ewentualnej odpowiedzialności cywilnoprawnej lekarza. Nie budzi wątpliwości, że odpowiedzialność cywilnoprawna lekarza za  tzw. błąd w sztuce lekarskiej może być oceniana z perspektywy:

• czynu niedozwolonego,

• niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy.

Wydaje się, że omawiana odpowiedzialność lekarza może być również oceniana z punktu widzenia tych dwóch podstaw. W praktyce posłużenie się  pieczątką "refundacja do decyzji NFZ", oceniane jako czyn niedozwolony, może być uznane za tożsame z przestępstwem.

Gdyby przyjąć, że niezbadanie uprawnień pacjenta do leku  refundowanego i zastępowane badania użyciem pieczątki jest deliktem, niezbędne jest ustalenie, w jakiej formie lekarz wykonuje zawód.

Jaka szkoda w mieniu pacjenta

Prowadzenie indywidualnej praktyki lekarskiej wymaga by dla uznania, że wystawienie pieczątki stanowi czyn niedozwolony wykazać, że łącznie spełnione są trzy przesłanki: winy lekarza, szkody po stronie  pacjenta i  związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem lekarza, polegającym na umieszczeniu pieczątki na recepcie, a powstałą po stronie pacjenta szkodą.

Na przesłankę winy składają się bezprawność  czynu (niezgodność z powszechnym porządkiem prawnym) i wina w sensie  subiektywnym (nastawienie psychiczne sprawcy do popełnionego czynu). Dopiero czyn bezprawny może zostać oceniany w kategorii czynu zawinionego w rozumieniu art. 415 kodeksu cywilnego.

Dziś zachowanie lekarza, polegające na odmowie sprawdzenia czy pacjentowi przysługuje prawo do uzyskania leku po cenie refundowanej i posłużenie się pieczątką "refundacja do decyzji NFZ", niewątpliwie jest zachowaniem bezprawnym, gdyż pozostaje w sprzeczności z obowiązkami lekarza wynikającymi z ustawy. Co więcej, nastawienie psychiczne lekarza, który posługuje się pieczątką w sposób zamierzony, przesądza o tym, że czyn ten jest zawiniony.

Tym samym, spełniona zostaje przesłanka winy. W kwestii pojęcia szkody i jej  wysokości, aktualność zachowują powyższe poglądy. Pozostaje  ustalenie czy  między zachowaniem lekarza a szkodą pacjenta zachodzi związek przyczynowy. Normalnym następstwem posłużenia się pieczątką  przez lekarza i odmowy sprzedaży przez aptekarza leku po cenie refundowanej jest skutek w postaci konieczności zakupu przez pacjenta leku po normalnej cenie.

Posłużenie się pieczątką przez lekarza i  odmowa sprzedaży leku po cenie refundowanej jest koniecznym warunkiem wystąpienia skutku (szkody) tj. nadwyżki w cenie leku zakupionego przez pacjenta po cenie nierefundowanej.

Uwaga!

Zatem każdorazowo, w przypadku posłużenia się przez lekarza pieczątką, spełnione są przesłanki odpowiedzialności lekarza z tytułu powstałej po stronie pacjenta szkody w postaci różnicy w cenie leku po cenie refundowanej  a nierefundowanej.

W placówce  medycznej

W sytuacji gdy lekarz wykonuje praktykę w placówce służby zdrowia,  jego odpowiedzialność może przedstawiać się nieco inaczej. Bez  znaczenia jest to, czy lekarz wykonuje zawód w takiej placówce na podstawie umowy o pracę, czy innej umowy cywilnoprawnej.

Należy  pamiętać o wynikającym z art. 119 kodeksu pracy ograniczeniu  odpowiedzialności lekarza pozostającego w stosunku pracy do wysokości trzykrotnego miesięcznego wynagrodzenia. Niezależnie od odpowiedzialności lekarza z mocy art. 415 kc, placówka  służby zdrowia jest odpowiedzialna za szkodę w postaci różnicy w  cenie leku z mocy art. 430 kc.

Odpowiedzialność placówki za szkodę powstałą w następstwie wystawienia przez lekarza recepty opatrzonej pieczątką jest uzależniona od łącznego spełnienia trzech przesłanek: szkody po stronie pacjenta, winy lekarza oraz ustalenia, że szkoda powstała przy wykonywaniu przez lekarza czynności powierzonych mu przez placówkę. Co do winy i szkody, aktualność zachowują powyższe rozważania.

Natomiast lekarz, wykonujący czynności lecznicze w ramach powiązania z placówką służby zdrowia, który wystawia receptę opatrzoną pieczątką, wykonuje czynności z zakresu ochrony zdrowia powierzone  przez placówkę. Tym samym, użycie przez lekarza pieczątki, przy spełnieniu przesłanek odpowiedzialności, musi skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą placówki służby zdrowia z mocy art. 430 kc.

Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (SN w wyroku z 26 stycznia 2011 r., sygn. IV CSK  308/2010, LexPolonica nr 2497711): Niepubliczny zakład opieki zdrowotnej może na podstawie art. 430 kc ponosić odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną z winy lekarza prowadzącego indywidualną praktykę lekarską, która powstała przy wykonywaniu czynności na podstawie łączącej ich umowy o świadczenie usług medycznych.

Na podstawie art. 441 kc  jest możliwe przyjęcie solidarnej odpowiedzialności odszkodowawczej placówki i lekarza za szkodę  powstałą w następstwie wystawienia przez lekarza recepty opatrzonej  pieczątką.

Jak to jest ze spółkami

Wykonywanie zawodu lekarza w formie grupowej praktyki lekarskiej, a  więc w formie spółki jawnej, cywilnej bądź partnerskiej, przesądza o  tym iż zasady odpowiedzialności odszkodowawczej lekarza są dodatkowo  określone w przepisach dotyczących danej formy prawnej. Lekarze - wspólnicy spółki cywilnej - ponoszą, z mocy art. 864 kc,  solidarną odpowiedzialność za szkodę wywołaną działaniem swojego  kolegi.

Z kolei, jeśli lekarze prowadzą działalność w formie spółki  jawnej, to każdy z nich odpowiada za zobowiązania spółki bez  ograniczenia całym swoim majątkiem, solidarnie z pozostałymi  wspólnikami oraz ze spółką, przy czym poszkodowany jest zobowiązany najpierw domagać się naprawienia szkody od samej spółki (art. 22 w  zw. z art. 31 kodeksu spółek handlowych), a odpowiedzialność lekarza uzależniona jest od bezskutecznej egzekucji należności od samej spółki.

Wykonywanie zawodu w spółce partnerskiej skutkuje tym, że  lekarz wyrządzający szkodę ponosi samodzielną odpowiedzialność za szkodę, o ile w umowie spółki nie zastrzeżono, że inni lekarze ponoszą odpowiedzialność analogiczną do lekarzy wykonujących zawód w  spółce jawnej, a więc odpowiadają też za szkodę wywołaną przez tego  lekarza (art. 95 ksh).

Pogorszenie stanu zdrowia

W znacznej mierze rozważania dotyczące szkody na mieniu pacjenta zachowują aktualność w odniesieniu do analizy zagadnienia szkody na osobie pacjenta, wywołanej zachowaniem lekarza, polegającym na  posłużeniu się pieczątką "refundacja do decyzji NFZ". Bez znaczenia jest to czy szkoda na osobie przybiera postać uszczerbku majątkowego, czy niemajątkowego.

Zasady, tryb, krąg uprawnionych i zakres roszczeń  majątkowych z tytułu szkody na osobie wyznaczają art. 444 i następne kc. Trzeba podkreślić, że odpowiedzialność za szkodę na osobie może mieć miejsce jedynie w przypadku gdy pacjent w ogóle nie nabędzie leku po cenie refundowanej. Nie można bowiem wykluczyć możliwości, że niezakupienie leku, właśnie z powodu wystawienia recepty na lek z pieczątką, może doprowadzić do pogorszenia stanu zdrowia pacjenta, a w  skrajnych przypadkach - nawet do  śmierci.

Trzeba mieć na uwadze, że zachowanie lekarza nosi znamiona winy w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności deliktowej, zaś formy szkody na osobie i sposób jej naprawienia realizują właśnie  przepisy art. 444 i następne kc. Przepisy te winny być zatem interpretowane łącznie z art. 415 i 430 kc.

Nie można, co oczywiste, mówić o roszczeniu pacjenta z tytułu zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, jeśli szkodzie na osobie chociażby w postaci stresu czy jakichkolwiek innych negatywnych odczuć w związku z niezrealizowaniem recepty nie towarzyszy np. rozstrój zdrowia.

Uwaga!

Nie można przy tym przyjąć, iż pacjent, który nie wykupił leku w pełnej odpłatności z powodu niewystarczających funduszy spowodował tzw. przyczynienie w rozumieniu art. 362 kc, które mogłoby prowadzić bądź  do wyłączenia odpowiedzialności lekarza z tytułu deliktu, bądź do zmniejszenia jej zakresu.

Więź w postaci umowy

W przeciwieństwie do odpowiedzialności deliktowej, warunkiem ustalenia odpowiedzialności kontraktowej lekarza względem pacjenta z tytułu posłużenia się pieczątką refundacyjną jest istnienie stosunku  umownego pomiędzy lekarzem - wystawcą recepty a pacjentem. Taka więź obligacyjna nie musi mieć charakteru bezpośredniego, co wynika z art. 474 kc.

Wydaje się, że zagadnienie odpowiedzialności kontraktowej ma znaczenie w dużej mierze teoretyczne i dotyczy jedynie przypadków gdy lekarz prowadzi prywatną praktykę (także w formie zbiorowej praktyki lekarskiej), bądź współpracuje z niepublicznym ośrodkiem opieki zdrowotnej.

Pacjent, korzystający z odpłatnej opieki medycznej, ponosząc koszty takiej opieki zyskuje w praktyce dodatkową gwarancję, że recepta będzie wystawiona z zachowaniem wszelkich wymogów umożliwiających jej realizację i zakup leku po cenie refundowanej. Z prawdopodobieństwem, graniczącym z  pewnością, można założyć, że lekarz, który wykonuje zawód poza publicznym zakładem opieki zdrowotnej  sprawdzi tytuł pacjenta do leku po cenie refundowanej i  nie posłuży się kontrowersyjną pieczątką.

W przypadku gdy istnieje tzw. zbieg odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej lekarza, pacjentowi przysługuje prawo do wyboru reżimu.

Co do skuteczności ewentualnego powództwa, należy wskazać, że wystąpienie z roszczeniem o naprawienie szkody powstałej w następstwie niewłaściwego wykonania umowy  jest dla pacjenta o tyle dogodne, że przerzuca ciężar dowodu na lekarza. Innymi słowy, to lekarz musi wykazać w toku procesu, że nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Należy zaznaczyć, że w sytuacji gdy lekarz w sposób zamierzony nie respektuje postanowień ustawy i używa pieczątki, nie jest możliwe - poza skrajnymi, trudnymi do wyobrażenia  przypadkami - wskazanie takich okoliczności. Minusem jest natomiast to, że instytucja odpowiedzialności ex contracto nie pozwala na przyjęcie odpowiedzialności lekarza za szkody na osobie pacjenta i  ogranicza się jedynie do naprawienia uszczerbku w postaci szkody na mieniu pacjenta.

Komentuje Łukasz Wydra, adwokat w KML LEGAL Łukasz Wydra Kancelaria Adwokacka

Zagadnienie odpowiedzialności cywilnoprawnej  lekarzy w związku z  niewykonywaniem przez nich obowiązków wynikających z ustawy  refundacyjnej jest kwestią w dużej mierze problematyczną.

W obliczu oburzenia  pacjentów, środowisk zawodów związanych z ochroną zdrowia i chaosu związanego z reformą, kwestia odpowiedzialności lekarza  nie istnieje w debacie publicznej. Niezależnie od problemów  faktycznych, czy legislacyjnych, nie można jednak przejść nad tym  zagadnieniem do porządku dziennego.

Nie sposób wykluczyć wystąpienia, w związku z chaosem związanym ze stosowaniem ustawy refundacyjnej,  ekstremalnych przypadków utraty zdrowia lub życia pacjentów. Wtedy aktualizują się po stronie uprawnionych podmiotów określone roszczenia.

Niewątpliwie zaś,po stronie lekarzy, w dniu wejścia ustawy refundacyjnej powstał obowiązek wystawiania recept zgodnych z przepisami. Niezależnie od słuszności racji środowiska lekarskiego, w świetle obowiązującego prawa, posługiwanie się pieczątkami na receptach zachowaniem zgodnym z prawem z całą pewnością nie jest.

- Łukasz Wydra,

- Kamil Szmid, aplikant adwokacki, doktorant na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego