Należyta staranność: jeszcze dobrowolna, wkrótce obowiązkowa?

W zamieszaniu spowodowanym koronawirusem łatwo było przeoczyć informację o opublikowaniu w ostatnich dniach lutego br. długo wyczekiwanej analizy dotyczącej wymogów należytej staranności w całym łańcuchu dostaw, opracowanej na zlecenie Komisji Europejskiej (oryg. tytuł „Study on due diligence requirements through the supply chain").

Koniec epoki dobrowolności

A szkoda, ponieważ ten kompleksowy dokument, przewidziany w Planie działania Komisji Europejskiej dotyczącym finansowania zrównoważonego wzrostu gospodarczego (COM(2018) 97 final, Działanie 10), i mający na celu wsparcie oceny „ewentualnej potrzeby wprowadzenia wymogu opracowywania i ujawniania przez zarządy przedsiębiorstw strategii zrównoważonego rozwoju, w tym właściwych badań należytej staranności (due diligence) w całym łańcuchu dostaw, a także mierzalnych celów dotyczących zrównoważonego rozwoju", wydaje się zamykać pewną epokę w historii dyskusji i działań w obszarze praw człowieka w kontekście biznesu – epokę dobrowolności.

Sektor prywatny miał sporo czasu od jednogłośnego przyjęcia przez ONZ w 2011 r. Wytycznych dotyczących biznesu i praw człowieka, na wywiązanie się z obietnic dotyczących wdrożenia dobrowolnych działań skutkujących poprawą poszanowania przezeń praw człowieka. Na razie jednak wykazał jedynie, że dobrowolność się nie sprawdza – czego dowodem są miażdżące wyniki analiz raportów niefinansowych publikowanych przez firmy, m.in. The Alliance for Corporate Transparency Research Report 2019 oparty na analizie raportów 1000 spółek w UE, Corporate Human Rights Benchmark Key Findings Report 2019 czy analizy dotyczące raportowania w różnych regionach świata powstałe w ramach Valuing Respect Project, w tym report PIHRB & Shift pt. Current Use of Metrics in Company Human Rights Reporting in Poland). I że czas podjąć działania legislacyjne, by mieć pewność, że społeczna odpowiedzialność w rozumieniu Komunikatu KE z 2011 jest faktycznie rozumiana jako odpowiedzialność organizacji za jej wpływ na otoczenie i przekłada się na działania nastawione na zapewnienie praw człowieka w kontekście codziennej działalności biznesowej prowadzącej do wypracowywania zysku. A nie jedynie jako działania marketingowe/PR-owe czy filantropijne, podejmowane de facto na etapie dystrybucji zysku.

Trudno było być zatem zaskoczonym w październiku 2019, gdy owa „ewentualna potrzeba", o której wspominał Plan działania KE, przybrała charakter konkretnych deklaracji ze strony – obecnie już członków Komisji Europejskiej – Didiera Reyndersa (Komisarz ds. Sprawiedliwości) oraz Jutty Urpilainen (Komisarz ds. Partnerstwa Międzynarodowego), którzy podczas wysłuchań w Parlamencie Europejskim podkreślili, że dobrowolne działania przedsiębiorstw w zakresie należytej staranności w obszarze praw człowieka są niewystarczające i że potrzebne są reformy i wypracowanie nowych zobowiązań prawnych dla przedsiębiorstw.

Zmiana paradygmatu: od akcjonariuszy do interesariuszy

Nawet Paul Hogan, Komisarz do spraw Handlu, zobowiązał się do konstruktywnej współpracy z Parlamentem, gdyby zdecydował o priorytetowym potraktowaniu sprawy. A że Parlament Europejski od kilku już lat konsekwentnie wzywa do wypracowania wiążących regulacji w tym zakresie (np. rezolucja dotycząca odpowiedzialności firm za poważne naruszenia praw człowieka w krajach trzecich (2015/2315(INI) czy rezolucja dotycząca zrównoważonego finansowania (2018/2007(INI)), należy się spodziewać, że w najbliższym czasie będzie to jeden z jego obszarów priorytetowych. Czego przejawem jest zaplanowanie na wiosnę br. warsztatu-wysłuchania połączonych komisji, którego celem jest pomoc w wypracowaniu stanowiska odnośnie do zakresu przyszłych regulacji, poprzez umożliwienie konsultacji posłów PE z ekspertami, wsparte opracowaniem kilku krótkich analiz dedykowanych kluczowym aspektom przyszłych regulacji, w prace nad którymi autorka niniejszego artykułu ma przyjemność być zaangażowana.

Choć daleko jeszcze do jednomyślności, widoczne są też istotne zmiany w stanowiskach państw członkowskich UE. Jest to zrozumiałe – z perspektywy biznesu, kluczowej dla większości państw – bardziej praktyczne i ułatwiające konkurencję jest jednolite rozwiązanie funkcjonujące na terenie całej UE i EOG niż patchwork regulacji przyjmowanych przez różne kraje. A tych z roku na rok przybywa. Po Wielkiej Brytanii (UK Modern Slavery Act, 2015), Francji (Loi relative au devoir de vigilance des sociétés meres et des entreprises donneuses d'ordre, 2017) i Niderlandach (Wet zorgplicht kinderarbeid, 2019) kampanie mające na celu wprowadzenie obowiązkowych regulacji dotyczące należytej staranności w zakresie praw człowieka i wpływu na środowisko pojawiły się także w innych krajach. Uruchomiony w maju 2019 r. Business and Human Rights Resource Centre portal Mandatory Due Diligence, dedykowany inicjatywom legislacyjnym, wymienia obecnie 13 państw, w których takie inicjatywy są aktualnie dyskutowane lub już zostały przyjęte. Z tego 11 to Państwa Członkowskie UE, w tym Niemcy, gdzie rząd po pięcioletnim okresie obserwacji (braku) wystarczających działań po stronie biznesu realizuje deklarację, że w takiej sytuacji wprowadzi regulacje wiążące, założenia do których mają zostać opublikowane w końcu marca 2020. Pozostałe dwa kraje, w których prace są na zaawansowanym poziomie, to Norwegia (projekt ustawy „Act relating to transparency regarding supply chains, the duty to know and due diligence", 2019) i Szwajcaria (projekt „Responsible Business Initiative", 2018), gdzie wprowadzenie obowiązkowej należytej staranności w obszarze praw człowieka także nie pozostanie bez wpływu na polskie przedsiębiorstwa.

Wyraźnie zmienione nastawienie do regulacji wybrzmiało także podczas konferencji Prezydencji Fińskiej w Radzie UE na temat „Biznes i prawa człowieka: w stronę Wspólnej Agendy" (oryg. Business & Human Rights: Towards a Common Agenda), która odbyła się w grudniu 2019 r., a w publikacji z której pojawia się także akcent polski. To wydarzenie nie pozostawiło wątpliwości, że regulacje dotyczące należytej staranności w obszarze praw człowieka i ochrony środowiska z rozbudowanym dostępem do środków zaradczych w przypadku naruszenia praw człowieka jest jednym z oczywistych oczekiwań od aktualnej Komisji. I że pytanie nie brzmi już „czy", lecz jest pytaniem de facto o zakres regulacji. Przed nami prezydencja niemiecka w Radzie UE. A rząd niemiecki już wskazał, że także dla niego będzie to istotny obszar, szczególnie zważywszy na podejmowane na arenie krajowej działania ustawodawcze.

Wzrastające poparcie dla wiążących prawnie rozwiązań obserwujemy nie tylko tradycyjnie ze strony organizacji pozarządowych (np. oświadczenie ponad 100 organizacji społeczeństwa obywatelskiego z grudnia 2019 r., ECCJ Legal Brief 2020) czy związków zawodowych (The European Trade Union Confederation Position, 2019), ale i niektórych stowarzyszeń biznesowych (Amfori Position Paper 2020) i dużych korporacji międzynarodowych, w tym także tych, których do niedawna byśmy o takie postawy nie podejrzewali, np. Primark czy Mondel?z International. Za zmianą podejścia leży m.in. dostrzeżenie korzyści, jaką daje możliwość konkurowania na równych zasadach, co umożliwi im – oraz innym firmom – utrzymanie lub podjęcie odpowiednich działań o odpowiedzialnym wymiarze przy znacznie mniejszym ryzyku, że stracą przewagę konkurencyjną względem firm nieprzestrzegających podstawowych praw człowieka, w tym praw pracowniczych. Firmy dostrzegają też zmieniające się postawy konsumentów, ale i rosnący nacisk ze strony coraz liczniejszej grupy odpowiedzialnych inwestorów, uwzględniających nie tylko dane finansowe za miniony okres, ale i czynniki ESG, które sygnalizują obszary ryzyk i potencjału mające wpływ na wyniki finansowe w przyszłości. Sprzyjające nowym regulacjom podejście części środowiska biznesowego w Europie znalazło dodatkowego sojusznika w niektórych środowiskach biznesowych w Ameryce Północnej, gdzie w opublikowanym w sierpniu 2019 oświadczeniu US Business Roundtable „Statement on the Purpose of a Corporation", podpisanym przez 181 dyrektorów generalnych i dotyczącym celu istnienia korporacji, podkreślono zmianę paradygmatu, przesuwając akcent z akcjonariuszy na interesariuszy. Oświadczenie potwierdza fundamentalne zobowiązanie prowadzenia działalności biznesowej z korzyścią dla wszystkich zainteresowanych stron, w tym klientów, pracowników, dostawców, społeczności, a także akcjonariuszy.

Jaki kształt przyszłych regulacji

Co zatem nowego wnosi na zaprezentowanym tle wspomniany na początku raport Komisji Europejskiej? Oprócz szczegółowej analizy istniejących przepisów i omówienia wyników szeroko zakrojonych badań różnych grup interesariuszy odnośnie do ich oczekiwań i preferencji względem potencjalnych regulacji dotyczących należytej staranności dotyczących praw człowieka i ochrony środowiska, w tym w odniesieniu do zmian klimatu, przedstawia on kilka wariantów regulacyjnych. Co istotne, każdy z czterech głównych wariantów i ich podwariantów jest uzupełniony o badanie tego, jak postrzegają go różne grupy interesariuszy oraz wstępną ocenę ich skutków).

Cztery główne warianty zaprezentowane w raporcie to:

- wariant 1 – brak jakiejkolwiek zmiany w aktualnym stanie prawnym,

- wariant 2 – wypracowanie dodatkowych miękkich wytycznych i przewodników,

- wariant 3 – bardziej wymagające rozwiązania dotyczące obowiązkowego raportowania informacji niefinansowych w odniesieniu szczególnie do należytej staranności (co – zdaniem autorki – i tak nastąpi, zważywszy na trwające aktualnie konsultacje KE w tym zakresie i skłanianie się ku konieczności objęcia tym obowiązkiem firm liczących > 250 pracowników (aktualnie 500),

- wariant 4 – nowe regulacje nakładające obowiązek stosowania obowiązkowej należytej staranności w obszarze praw człowieka.

Przy czym w obrębie wariantu 4. wyróżniono kilka podwariantów, tj:

- podwariant 4.1: Nowe regulacje mające zastosowanie do wąskiej kategorii przedsiębiorstw (np. wybrany sektor(y);

- podwariant 4.2: Nowe regulacje mające zastosowanie horyzontalne w różnych sektorach:

(a) dotyczące tylko określonej grupy dużych przedsiębiorstw;

(b) dotyczące wszystkich przedsiębiorstw, w tym MŚP;

(c) dotyczące wszystkich firm, wszystkich sektorów ze szczególnymi dodatkowymi obowiązkami mającymi zastosowanie tylko do dużych przedsiębiorstw

Podwariant 4.3: podwariant 1 i 2, któremu towarzyszy ustawowy mechanizm nadzoru i / lub egzekwowania:

(a) zapewnienie mechanizmów sądowych lub pozasądowych zapewniających dostęp do środków zaradczych i odwoławczych;

(b) utworzenie państwowego organu nadzoru i wprowadzenie sankcji za nieprzestrzeganie przepisów.

Bez względu na branżę i wielkość

Który z wariantów okaże się najbardziej przekonujący dla większości podmiotów zaangażowanych w proces legislacyjny, dowiemy się za jakiś czas. Warto jednak dodać, że np. rekomendacje ekspertów z obszaru praw człowieka wskazują, że aby pozostać w zgodzie z międzynarodowym prawem praw człowieka oraz Wytycznymi ONZ dotyczącymi biznesu i praw człowieka (Wytyczna nr 13, 14), nowe regulacje powinny objąć wszystkie firmy niezależnie od sektora i ich wielkości (co notabene spotkało się z przychylnością respondentów uczestniczących w badaniu poprzedzającym raport), a jedynie konkretne obowiązki (np. wymóg raportowania) powinny być proporcjonalne do wielkości i możliwości wywierania wpływu na podmioty w łańcuchu dostaw i współmierne do charakteru negatywnego wpływu.

Autorka jest współzałożycielką i prezeską zarządu Polskiego Instytutu Praw Człowieka i Biznesu (www.pihrb.org). Ekspertka specjalizuje się w problematyce praw człowieka w kontekście biznesu oraz CSR/RBC.

odpowiedzialność biznesu za poszanowanie praw człowieka

Zgodnie z Wytycznymi ONZ dotyczącymi biznesu i praw człowieka, odpowiedzialność biznesu za poszanowanie praw człowieka wymaga, by przedsiębiorstwa:

(a) unikały powodowania lub przyczyniania się do negatywnego wpływu na prawa człowieka przez swoją działalnością oraz podjęły działania naprawcze, gdy takowe zaistnieją,

(b) podejmowały działania mające na celu zapobieżenie negatywnemu wpływowi na prawa człowieka powiązanemu bezpośrednio z ich działalnością, produktami lub usługami poprzez ich relacje biznesowe lub łagodziły taki wpływ, nawet jeśli one same nie przyczyniły się do niego.

Proces należytej staranności w zakresie praw człowieka to proces mający na celu operacjonalizację odpowiedzialności korporacyjnej za poszanowanie praw człowieka, poprzez zidentyfikowanie możliwego negatywnego wpływu firmy na prawa człowieka, zapobieganie i łagodzenie go, oraz rozliczenie się z tego, w jaki sposób przedsiębiorstwo stara się rozwiązać problem swojego negatywnego wpływu na prawa człowieka.

Proces ten wymaga m.in. wdrożenia procedur i rozwiązań umożliwiających działania zaradcze w przypadku negatywnego wpływu na prawa człowieka, spowodowanego przez firmę lub do którego powstania firma się przyczynia.

Przy czym należyta staranność w tym obszarze oznacza analizę nie pod kątem ryzyka dla firmy, lecz skutków dla osób będących podmiotami praw.

Podejście zawarte w Wytycznych ONZ, zostały następnie uwzględnione przez inne organizacje międzynarodowe, m.in. ONZ, OECD czy Rada Europy.