Jedną z podstawowych zasad, jaką powinni się kierować w toku procedury zamówieniowej przede wszystkim zamawiający jest zasada jawności i przejrzystości postępowania. Dotyczy ona nie tylko zamawiających i prowadzonej przez nich dokumentacji ale również wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Chodzi o transparentność wydatkowania środków publicznych, którą ma zapewnić jawność takich elementów składanych ofert jak np. cena, elementy związane z kryteriami oceny ofert, przebieg procedur zakupowych itp. Jawność nie dotyczy wyłącznie postępowań prowadzonych w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawy PZP).

Wydatkowanie środków publicznych powinno być klarowne również w zakresie postępowań, które są prowadzone na podstawie regulaminów, lub po prostu z wyłączeniem ustawowych regulacji. Uwaga ta jest o tyle zasadna, że w 2016 r. przykładowo wartość zamówień poniżej progu 30 tys. euro czyli głównego progu stosowania ustawy dla zamawiających klasycznych wyniosła blisko 35 mld złotych, podczas gdy wartość wszystkich zamówień publicznych wyniosła ok. 107 mld złotych.

Kilka słów o tajemnicy przedsiębiorstwa

Nie zawsze jednak (np. w postępowaniach niepublicznych) jest możliwość wglądu w dokumentację postępowania. Zdarza się, że zamawiający powołując się na wyłączenie stosowania przepisów ustawy PZP odmawiają podania wielu istotnych informacji, np. o cenach ofert, a nawet o ich dokładnym przedmiocie zasłaniając się, że nie jest to informacja publiczna. Czy słusznie? Co może w takiej sytuacji zrobić wykonawca?

Odpowiedź na powyższe pytania nie jest jednoznaczna. Wykonawcy mogą powiem, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, utajniać niektóre dane. W przypadku zamówień publicznych, rozumianych jako podległe reżimowi ustawy PZP, sprawa jest łatwiejsza. Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w opinii pod tytułem „Tajemnica przedsiębiorstwa" precyzyjnie określił, jakich informacji wykonawcy nie mogą utajniać >patrz ramka.

Zasady określone we wspomnianej wyżej opinii UZP, przez analogię, powinny być stosowane również do postępowań prowadzonych z wyłączeniem ustawy PZP. Zdarza się jednak, że zamawiający odmawiają wglądu w protokół takiego postępowania i załączniki do niego, w tym do zawartej umowy. Niesłusznie.

Recepta na niedostępnych zamawiających

Jak wynika z art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu tej ustawy i podlega udostępnieniu i ponownemu wykorzystywaniu na zasadach i w trybie określonych w niniejszej ustawie.

Jeżeli więc, zamawiający (czy to klasyczny, czy sektorowy) odmawia zainteresowanemu podmiotowi wglądu w dokumentację postępowania, zasłaniając się brakiem stosowania ustawy PZP, powinien przygotować się na otrzymanie wniosków o dostęp do informacji publicznej.

Wykonawca, działając na podstawie art. 1 ust. 1 w związku z art. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, może żądać od zamawiającego wglądu w dokumentację danej sprawy, od etapu przygotowania postępowania (szacunki, prace nad opisem przedmiotu zamówienia, nazwy doradców itp.), aż do etapu podpisania umowy w sprawie zamówienia i jej realizacji. Wniosek powinien zawierać konkretne żądanie oraz oczekiwany sposób jego realizacji (np. przesłanie informacji pocztą elektroniczną). Wskazane jest również zaprezentowanie zamawiającemu uzasadnienia wniosku.

Trzeba jednak pamiętać, że taka forma zapytania nie jest obowiązkowa, bo ustawa o dostępie do informacji publicznej nie narzuca specjalnych wymagań formalnych dla wniosku. Dla skuteczności wniosku nie jest konieczne wykazywanie interesu w uzyskaniu informacji. Nie jest także wymagane powołanie się na konkretny przepis, ani przekazanie wniosku w określonej formie. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów administracyjnych wystarczające jest e-mailowe zapytanie przesłane na adresy wskazane w BIP (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 12 czerwca 2012 r., II SA/Łd 356/12).

Udostępnienie dokumentów

Co ważne, dostęp do informacji publicznej jest bezpłatny, a jedyne opłaty, które wnioskodawca może ponieść to na przykład koszty płyty CD, jeżeli w takiej formie wnioskodawca poprosił o przesłanie mu informacji. Zgodnie z ustawą o dostępie do informacji publicznej, zamawiający powinien udostępnić informacje, o które wnioskuje dany podmiot nie później niż w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli z jakiegoś powodu zamawiający nie będzie mógł dokonać udostępnienia, może wydłużyć ten termin do 2 miesięcy. Ma jednak obowiązek poinformowania wnioskodawcy o powodach takiego opóźnienia. Niestety, przedłużanie tego terminu to praktyka niektórych podmiotów publicznych.

Co ciekawe, konieczność udostępnienia wnioskodawcy określonych dokumentów i informacji nie jest nieograniczona. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej udostępnienie niektórych informacji nie jest możliwe, o ile zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy. Prawo do informacji publicznej podlega bowiem ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub właśnie tajemnicę przedsiębiorcy.

Nie znaczy to oczywiście, że zamawiający może bezrefleksyjnie przyjmować każde zastrzeżenie i dopuszczać do sytuacji, w której wykonawcy, chcąc ograniczyć dostęp konkurencji do własnej oferty zastrzegają co się tylko da.

Zamawiający każdorazowo powinien badać okoliczności podniesione przez wykonawcę zasłaniającego się własną tajemnicą i dopiero po przeprowadzeniu takiego badania podejmować decyzję o udostępnieniu określonych danych, cały czas pamiętając o okolicznościach podniesionych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 12 czerwca 2012 r. (II SA/Łd 356/12), zgodnie z którym „z ustawy o dostępie do informacji publicznej wynika także obowiązek udostępniania innych niż protokoły dokumentów posiadających walor informacji publicznej, a dotyczących postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień, skoro dostęp do informacji publicznej dotyczy sfery faktów".

Jawność na podstawie ustawy PZP

Pomimo dość uniwersalnego charakteru przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, trzeba przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 2 „Przepisy ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi". Jawność postępowań zapisano wprost w ustawie PZP.

Należy więc zastanowić się nad wzajemną relacją przepisów ustawy PZP dotykających zagadnienia jawności postępowania, o przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej i możliwością ich zamiennego stosowania. Zagadnienie to analizował Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z 9 października 2010 r. (OSK 322/09) wskazując, że: „art. 96 ust. 3 ustawy – Pzp i wydane na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenie rzeczywiście stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej."

Zatem jeżeli wykonawca w ramach postępowania chce uzyskać kopię ofert konkurencji czy kopię dokumentów formalnych składanych przez konkurenta na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP, to przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej nie znajdą tutaj zastosowania. Ustawa PZP ma pierwszeństwo, a zamawiający powinien udostępniać dokumenty niezwłocznie, a nie w terminie 14 dni jak wynika to z ustawy o dostępie do informacji publicznej. Stosowanie ustawy PZP ma też tutaj kluczowe znaczenie z perspektywy wykonawcy. 14-dniowy termin na udostępnienie informacji z ustawy o dostępie do informacji publicznej w sytuacji, gdy wykonawca z ustawy PZP na odwołanie ma odpowiednio albo 5 albo 10 dni oznaczałby, że to prawo byłoby iluzoryczne. Przykładowo wykonawca po dokonaniu wyboru oferty konkurenta nie mógłby skutecznie zweryfikować czy złożone przez przeciwnika referencje czy informacja z banku są poprawne.

Dostęp do treści umów

Co do zasady, umowy w sprawie zamówienia są jawne. Wynika to bezpośrednio z treści art. 139 ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którym: „Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej." Umowy zawarte na podstawie ustawy PZP powinny zatem zostać udostępnione każdemu zainteresowanemu.

Co jednak w sytuacji, gdy zamawiający odmawiają umożliwienia zainteresowanym podmiotom wglądu w treść zawartej umowy, powołując się na brak stosowania w poprzedzającym ją postępowaniu ustawy PZP. Czy zasadnie?

Warto zaznaczyć, że pomimo, że jakieś zamówienie było udzielone (umowa została podpisana) przez zamawiającego publicznego jednak z jakiegoś powodu z wyłączeniem ustawy PZP, to zgodnie z przepisami powinno ono być postrzegane w kategorii kontraktu o charakterze publicznym. To wynika z art. 2 pkt 13 ustawy PZP, gdzie określono, że ilekroć w ustawie PZP jest mowa o „zamówieniach publicznych", to: „należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są (...) dostawy (...)".

Z powyższego płynie wniosek, że nawet gdy zamawiający zawrze umowę po przeprowadzeniu postępowania poza ustawą PZP, to zgodnie z ww. definicją taki kontrakt będzie miał charakter umowy o zamówienie publiczne. W tym temacie wypowiadała się też wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w uchwale z 11 lutego 2016 r. KIO/KD 14/16, wskazując, że „Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zastrzeżeń Zamawiającego do wyniku kontroli Izba na wstępie podkreśla, każda umowa zawierana przez Zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, która jest odpłatna i ma na celu nabycie usług, dostaw lub robót, jest zamówieniem publicznym. (...) co do zasady, każdy wydatek leżący po stronie podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest de facto zamówieniem publicznym (...)."

Skoro umowa taka ma charakter zamówienia publicznego, będzie stanowiła informację publiczną i powinna zostać udostępniona na takich samych zasadach, jak umowa zawarta po przeprowadzeniu postępowania w reżimie ustawy PZP.

Jednolite stanowisko dotyczące jawnego charakteru umów w sprawie zamówień prezentuje również Naczelny Sąd Administracyjny, m.in. w wyroku z 29 lutego 2012 r. (IOSK 2215/11) >patrz poniżej.

Z orzecznictwa

„Umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. A zatem do spraw wszczętych w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej podmiot zobowiązany do jej udzielenia stosuje przepisy tej ustawy przy uwzględnieniu szczególnych unormowań ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jawność umów w sprawach zamówień publicznych na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej wyłącza możliwość odmowy ich udostępnienia z powołaniem się na którąkolwiek z tajemnic ustawowo chronionych. Nie jest zatem dopuszczalne wydanie decyzji odmawiającej udostępnienia umów w sprawach zamówień publicznych, gdyż są one jawne. W ocenie NSA tego rodzaju regulacja prawna zawarta w ustawie – Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że inne niż umowy dokumenty dotyczące postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień nie zawierają informacji publicznej i nie podlegają udostępnieniu. Ustawa ta zawiera uregulowania szczególne, które należy uwzględniać przy stosowaniu trybu dostępu do informacji publicznej" – sygn. IOSK 2215/11.

Dodatkowo, warto zaznaczyć, że jawność dotyczy dokumentów i informacji dotyczących realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to orzecznictwo wyrażone m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 12 września 2006 r. (IV SA/Wr 568/06), w treści którego sąd uznał, że: „wszystkie informacje dotyczące umów o realizację zamówień publicznych, a więc takich w oparciu, o które wydatkowane są środki publiczne i osiągane cele o znaczeniu publicznym są informacjami publicznymi".

Analogiczne stanowisko przestawił również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, w wyroku z 8 lipca 2004 r. (IV SA/Po 224/06). Jawność realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego nie oznacza jednak, że wykonawca może uczestniczyć w odbiorach sprzętu dostarczanego zamawiającemu, który to dokonuje zamawiający. Jednak same protokoły odbiory, faktury czy noty księgowe podlegają udostępnieniu jako informacja publiczna. O ile sama zapłata kary umownej w ramach jednej z umów nie powinna wykluczać automatycznie z kolejnych postępowań, o tyle nienależyte wykonanie innej umowy może stanowić taką podstawą. Oczywiście takie wykluczenie możliwe jest o ile zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentacji postępowania. Informację o wypowiedzeniu umowy z konkurentem można z kolei uzyskać w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jedn. DzU z 2016 r. poz.1764 ze zm.)

Matylda Kraszewska, radca prawny w Kancelarii Radców Prawnych CZUBLUN TRĘBICKI

Marek Sterniczuk, radca prawny w Kancelarii Radców Prawnych CZUBLUN TRĘBICKI

Wnioski

Ustawa o dostępie do informacji publicznej to jedno z najlepszych źródeł do uzyskiwania informacji o życiu społecznym, ale też prowadzonych inwestycjach publicznych. Ustawa Prawo zamówień publicznych częściowo samodzielnie reguluje kwestię zasad dostępu do informacji i dokumentów w przetargach. W zakresie nie wynikającym z niej warto korzystać z ustawy o dostępie do informacji publicznej. Brak sformalizowanych wymogów dla wniosku o dostęp do informacji publicznej sprawia, że jest to narzędzie z którego warto skorzystać chcąc dowiedzieć się na przykład o wcześniejszych przetargach na sprzątanie w urzędzie gminy czy o zapłaconych karach umownych przez wykonawcę drogi powiatowej.

Jakich informacji wykonawcy nie mogą utajniać

Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych: „Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje): aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00), informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie, kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane".