Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wyrokiem z 6 grudnia 2017 r. (KIO 2397/17) orzekła o niedopuszczalności automatycznego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, z uwagi na to, że osoba skierowana przez danego wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w przygotowaniu postępowania (po stronie zamawiającego), bez uprzedniego zastosowania wobec tego wykonawcy procedury wyjaśniającej. W stanie faktycznym sprawy, zamawiający nie wykluczył wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy prawo zamówień publicznych (ustawy pzp) ani też nie wezwał go do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, pomimo iż osoba skierowana przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w jego przygotowaniu.
Izba ustaliła, że jedna z osób, którą wykonawca dysponował na podstawie umowy cywilnoprawnej wykonywała w niniejszym postępowaniu, po stronie zamawiającego, czynności związane z przygotowaniem postępowania, a konkretniej była członkiem zespołu projektowanego, który był autorem programu funkcjonalno-użytkowego, na podstawie, którego miało być wykonane zamówienie objęte przedmiotem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, osoba ta mogła posiadać wiedzę stawiającą ją w bardziej uprzywilejowanej pozycji względem innych oferentów, innymi słowy mogło dojść do zakłócenia konkurencji. W tej sytuacji, zamawiający – zdaniem Izby – zobowiązany był do wezwania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w niniejszych okolicznościach zakłócenia konkurencji. Wykonawca bowiem powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie. Tymczasem, w niniejszej sprawie, zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, pozbawiający tym samym wykonawcę możliwości wykazania zaistnienia wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. W ocenie Izby – biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 ustawy pzp – wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający, każdorazowo, przed wykluczeniem wykonawcy z powodu zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 19 ustawy pzp, powinien zwrócić się do tego wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp o wyjaśnienie celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez wykonawcę osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) nie spowoduje w danych okolicznościach sprawy, zakłócenia konkurencji.
Izba zgodziła się, że stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE wskazanym w wyroku w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 (Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie), w którym „osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert.
Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że – jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami."
